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Bearbeitung, zuletzt am 16.03.2020, durch: Sabiha Akagündüz, A. Tschentscher | |||
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13. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 16 avril 1997 dans la cause Rolf Himmelberger contre Grand Conseil du canton de Genève (recours de droit public) | |
Regeste |
Abstrakte Überprüfung des Genfer Gesetzes über die Entnahme und Transplantation von Organen und Geweben; persönliche Freiheit, Art. 4 BV und Art. 2 ÜbBest. BV. |
Beschwerdelegitimation (E. 1b). |
Das Gesetz verletzt Art. 2 ÜbBest. BV nicht, da es auf dem fraglichen Gebiet an einer bundesrechtlichen Regelung fehlt (E. 3). |
Tragweite der persönlichen Freiheit auf dem Gebiet der Organtransplantation; Bedeutung des internationalen Rechts (E. 4). |
Das Gesetz, das für die Organtransplantation von einer vermuteten Einwilligung ausgeht und ein Widerspruchsrecht des Betroffenen oder seiner Angehörigen vorsieht, stellt eine genügend klare gesetzliche Grundlage dar; es ist zulässig, für die Bestimmung des Zeitpunkts des Todes auf die Richtlinien der Schweizerischen Akademie für medizinische Wissenschaften zu verweisen (E. 6 und 7). |
Die Regelung beruht auf einem ausreichenden öffentlichen Interesse (E. 8); sie ist mit dem Prinzip der Verhältnismässigkeit vereinbar, sofern allgemein eine entsprechende Informationspolitik betrieben und die Informationspflicht gegenüber den Angehörigen befolgt wird (E. 9). |
Das Gesetz verletzt die Rechtsgleichheit nicht (E. 10). | |
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Le 28 mars 1996, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté la loi sur les prélèvements et les transplantations d'organes et de tissus (K 1 19,5), dont la teneur est la suivante:
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Article 1 Interdiction
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Le commerce d'organes et de tissus humains est interdit.
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Art. 2 Etablissements
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1 Les prélèvements en vue de transplantation et agréés la transplantation d'organes en provenance d'êtres vivants ou de cadavres humains se déroulent dans les établissements médicaux agréés par le Conseil d'Etat qui satisfont aux exigences des organismes faótiers suisses tant de la transplantation que de l'éthique médicale.
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2 Le médecin cantonal exerce le contrùle et la surveillance dans le secteur privé.
| 6 |
3 Dans les établissements publics médicaux, ils se déroulent dans les divisions communes. ![]() | 7 |
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1 Toute personne peut, de son vivant, s'opposer présumé au prélèvement d'organes ou de tissus sur son corps, après décès. Elle peut faire inscrire son opposition dans un registre. Seul le corps médical d'un établissement agréé peut y avoir accès. L'absence d'inscription ne constitue pas une présomption d'accord à un prélèvement d'organes.
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2 Les proches du défunt peuvent s'opposer à un tel prélèvement dans les six heures qui suivent le décès. La mort se détermine selon les dernières directives de l'Académie suisse des sciences médicales en la matière.
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3 La présente disposition s'applique en cas de décès de toute personne ayant son domicile légal dans le canton au moment de sa mort. A défaut, la législation du lieu de domicile du défunt s'applique.
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Art. 4 Contraventions
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Les contrevenants aux dispositions de la présente loi sont passibles des peines de police.
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Art. 5
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Le Conseil d'Etat édicte le règlement d'application de la présente loi.
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Art. 6 Modification
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La loi concernant la constatation des décès et à une autre loi les interventions sur les cadavres humains, du (K 1 19) 16 septembre 1988, est modifiée comme suit:
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CHAPITRE V (abrogé)
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Prélèvements d'organes et de tissus
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(abrogé)
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Art. 14 (abrogé)
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Publiée dans la Feuille d'avis officielle le 3 avril 1996 puis le 17 mai 1996 avec l'arrêté de promulgation du Conseil d'Etat, cette loi est entrée en vigueur le 18 mai 1996.
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Agissant par la voie du recours de droit public, Rolf Himmelberger demande au Tribunal fédéral, à titre principal, d'annuler la loi du 28 mars 1996 dans son entier, subsidiairement d'annuler ses art. 2 al. 3 et 3. Il invoque la violation de ses droits constitutionnels (garantie non écrite de la liberté personnelle; droit à l'égalité de traitement, art. 4 al. 1 Cst., et primauté du droit fédéral sur le droit cantonal - art. 2 Disp. trans. Cst.). Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, au sens des considérant. ![]() | 23 |
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Considérant en droit:
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Erwägung 1 | |
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Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 122 I 351 consid. 1 et les arrêts cités).
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aa) Le recourant expose qu'en tant que personne physique domiciliée à Genève, appelée à décéder un jour et, de plus, pouvant également être affectée par le décès d'un membre de sa famille ou d'un proche, il est potentiellement touché par la loi sur les prélèvements et les transplantations d'organes et de tissus, dont l'art. 3 institue le consentement présumé du donneur.
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bb) Le Conseil d'Etat met en doute la qualité pour agir du recourant. Les dispositions attaquées ne sauraient lui être appliquées contre sa volonté ou celle de ses proches, puisqu'il lui suffirait de déclarer de son vivant son opposition à tout prélèvement d'organes sur lui après son décès. De surcroót, pour le cas oi il aurait omis de remplir cette formalité de son vivant, ses proches pourraient valablement faire opposition au prélèvement, immédiatement après son décès. Le prélèvement d'organes ne serait donc pas automatique et le recourant, ou ses proches, ne courraient aucun risque de se le voir imposer contre leur volonté. Le recours de Rolf Himmelberger serait une véritable "action populaire". ![]() | 30 |
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Le recourant ne saurait par ailleurs se voir reprocher d'agir indirectement pour autrui: de par sa nature, le recours de droit public qui a pour objet le contrùle abstrait de la constitutionnalité d'un acte normatif cantonal remplit une fonction qui va au-delà de la protection des seuls intérêts juridiques du recourant. Dans le système de la juridiction constitutionnelle suisse, c'est de la vigilance des particuliers intéressés à la sauvegarde de leurs droits que dépend l'efficacité du contrùle abstrait de la constitutionnalité des actes étatiques cantonaux.
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Erwägung 2 | |
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a) Saisi d'un recours de droit public dirigé contre une loi cantonale, le Tribunal fédéral recherche prioritairement et avec pleine cognition si, selon les principes d'interprétation reconnus, on peut donner à la règle attaquée une portée qui la fasse apparaótre comme conforme à la Constitution (ATF 122 I 18 consid. 2a p. 20 et les arrêts cités). Cet examen de conformité exige également, dans les limites du principe d'allégation (art. 90 al. 1 let. b OJ), la prise en considération du droit international pertinent (même arrêt; cf. également ATF 117 Ib 367 consid. 2e p. 372/373). Le Tribunal fédéral n'annulera la ou les dispositions de l'arrêté cantonal entrepris que si celles-ci ne se prêtent à aucune interprétation de ce type (ATF 118 Ia 64 consid. 2c p. 72, 427 consid. 3b p. 433). Si la formulation de ![]() ![]() | 34 |
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Erwägung 3 | |
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Outre les griefs qu'il adresse à la loi attaquée sur le terrain de la garantie constitutionnelle non écrite de la liberté personnelle (ci-dessous, consid. 4-9) et - en ce qui concerne son art. 3 al. 3, - sur celui de l'égalité de traitement garantie par l'art. 4 al. 1 Cst. (ci-dessous, consid. 10), le recourant invoque l'art. 2 Disp. trans. Cst., sans pour autant indiquer, comme l'exige l'art. 90 al. 1 let. b OJ, en quoi consisterait la violation de cette disposition. Il semble perdre de vue, sur ce point, que si le principe de la force dérogatoire du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent ou contredisent les prescriptions du droit fédéral, cela suppose que la Confédération ait effectivement et exhaustivement réglementé la matière (ATF 122 I 18 consid. 2b/aa, 81 consid. 2a; 112 Ia 398 consid. 4a). Or il n'existe pas, à ce ![]() ![]() | 38 |
Erwägung 4 | |
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bb) En dépit de leur caractère non obligatoire, d'autres actes élaborés sous les auspices d'organisations internationales revêtent un intérêt direct pour la présente cause:
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- la Résolution (78) 29 du Comité des ministres du Conseil de l'Europe sur l'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux prélèvements, greffes et transplantations de substances d'origine humaine, du 11 mai 1978, dont le chapitre III concerne les prélèvements, greffes et transplantations de substances provenant de personnes décédées, et dont l'art. 10 a la teneur suivante:
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1. Aucun prélèvement ne doit être effectué lorsqu'il y a une opposition manifeste ou présumée du défunt compte tenu notamment de ses convictions religieuses ou philosophiques. ![]() | 48 |
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- la Recommandation (79) 5 du Comité des ministres aux Etats membres du Conseil de l'Europe, concernant le transport et l'échange internationaux de substances d'origine humaine, du 14 mars 1979;
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- la Résolution WHA 44.25 de l'Organisation mondiale de la santé du 13 mai 1991, relative aux "Principes directeurs sur la transplantation d'organes humains", qui définit notamment les modalités de l'exigence du consentement du donneur (principe directeur 1) et pose le principe de la gratuité de la transplantation (principes directeurs 5 à 9).
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cc) Bien que non obligatoires, ces actes internationaux unilatéraux constituent d'importants moyens auxiliaires d'interprétation des règles conventionnelles pertinentes pour le contrùle de constitutionnalité (voir sur ce point l'art. 31 ch. 3, let. b et c de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, RS 0.111), voire des règles constitutionnelles elles-mêmes (ATF 117 Ib 367 consid. 2 e-f p. 372), dans la mesure oi ces textes internationaux reflètent les traditions juridiques communes aux Etats membres des organisations sous les auspices desquelles ils ont été élaborés et dont la Suisse se réclame (ATF 118 Ia 64 consid. 2a et la jurisprudence citée; 109 Ia 151; 105 Ia 98 consid. 3b). Ils seront cités plus loin dans la mesure nécessaire.
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Erwägung 6 | |
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a) Sur le principe, le recourant ne conteste pas que l'art. 3 de la loi constitue en soi une base légale. Faute d'une compétence fédérale correspondante, le domaine de la transplantation d'organes relève en effet aujourd'hui, pour l'essentiel, de la compétence des ![]() ![]() | 58 |
En décidant de réglementer le domaine de la transplantation d'organes, les autorités genevoises étaient donc pleinement conscientes de la nécessité d'agir sur le plan législatif. Constatant que la situation suisse relève du "véritable imbroglio", la Commission de la santé du Grand Conseil a, elle aussi, estimé que les législations cantonales "sont insuffisantes mais néanmoins nécessaires". Dans l'attente d'une réglementation fédérale, elle a invité en conséquence le Grand Conseil à choisir pour Genève le même type de législation que dans les autres cantons universitaires.
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b) En Suisse, le principe du consentement présumé du patient ou de ses proches à un prélèvement d'organes ou de tissus semble consacré dans la moitié des cantons, parmi lesquels les six cantons disposant d'un centre de transplantation (BS, BE, GE, SG, VD, ZH; voir WOLFRAM HÖFLING, Rechtsfragen der Transplantationsmedizin, Eine rechtsvergleichende Betrachtung, RJB 1996 p. 787-807, 802, et la classification plus détaillée de SCHÖNING, op.cit., qui distingue, p. 81/82 et 335-337, entre les cantons qui consacrent la "Zustimmungslösung", la "Widerspruchslösung", et la "Informationslösung"). S'agissant des cantons universitaires, les dispositions pertinentes ![]() ![]() | 60 |
Erwägung 7 | |
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L'existence même d'une base légale formelle n'étant pas en cause ici, il convient de vérifier si celle-ci présente les garanties de clarté et de transparence exigées tant par le droit constitutionnel, au titre de la "densité normative", que par la Convention européenne des droits de l'homme. Sur plusieurs points en effet, le recourant fait grief à la loi de manquer de précision, notamment quant aux modalités du "consentement présumé", aux modalités d'information des proches et au moment à partir duquel le prélèvement d'organes peut avoir lieu.
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aa) Un examen de l'art. 3 de la loi, considéré dans sa genèse et son système, permet toutefois d'écarter les reproches d'imprécision ou de manque de clarté que le recourant lui voit sur ce point.
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Il ressort de la genèse de cette disposition que le législateur genevois a, pour l'essentiel, remplacé le système du consentement explicite en matière de prélèvement d'organes par celui du consentement présumé à ce prélèvement. Ce changement fondamental est mis en évidence par la note marginale de l'art. 3, intitulée "Consentement présumé".
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En vertu de l'alinéa premier de cette disposition, le droit d'opposition appartient au premier chef à l'intéressé: celui-ci peut, de son vivant, s'opposer à un prélèvement postérieur au décès. Son opposition pourra se manifester de différentes faWons: oralement à ses proches, par une déclaration écrite remise à des proches et à d'autres ![]() ![]() | 68 |
On peut certes, à première lecture, déceler une certaine contradiction entre la note marginale de l'art. 3 ("Consentement présumé"), et la dernière phrase de l'al. 1er de cette disposition, selon laquelle "L'absence d'inscription ne constitue pas une présomption d'accord à un prélèvement d'organe". Le sens de cette dernière phrase ne peut être compris qu'en considérant l'élément central de la réglementation, qui a consisté, comme déjà relevé, à substituer le régime du consentement par celui du consentement présumé en cas d'absence d'opposition de l'intéressé. Envisagée dans le système de la réglementation litigieuse, cette phrase a pour but de préciser qu'à lui seul, le défaut d'inscription de l'opposition du donneur potentiel dans le registre ad hoc ne signifie pas encore que la présomption de consentement est définitivement acquise. Celle-ci n'est acquise que si le donneur potentiel n'a pas, d'une manière ou d'une autre, manifesté son opposition. En d'autres termes, le législateur, qui aurait pu dresser une liste positive des cas dans lesquels la présomption de consentement est acquise, a énuméré, de manière négative, les possibilités d'opposition dont dispose le donneur potentiel pour faire échec à cette présomption.
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bb) L'alinéa 2 de l'art. 3 décrit le second mode possible d'opposition au prélèvement qui est réservé, dans les six heures qui suivent le décès, aux "proches du défunt".
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Ainsi replacée dans le système de l'art. 3, l'articulation de l'al. 1 et de l'al. 2 présente une clarté suffisante pour les particuliers. Qu'ils ![]() ![]() | 71 |
cc) Sans doute aussi l'art. 3 al. 2 de la loi contient-il une notion - celle de "proches" - qui comporte une part d'imprécision. Le recourant ne s'en plaint toutefois pas. Il appartiendra au règlement d'application prévu par l'art. 5 de la loi d'en préciser le contenu, en s'inspirant de la jurisprudence et de la doctrine. Il est communément admis qu'il faut entendre, par proche, la personne qui était la plus étroitement liée au défunt, et est par conséquent la plus touchée par sa disparition (ATF 101 II 177, analysé par PIERRE TERCIER, Qui sont nos "proches"?, in: Mélanges Bernhard Schnyder, Fribourg 1995, p. 799-816, 802 et 814-816; voir également SCHÖNING, op.cit. p. 76-77). Par ailleurs, la loi genevoise ne semble pas non plus établir de hiérarchie en faveur du consentement du donneur sur celui de ses proches: l'opposition des proches après le décès paraót pouvoir faire échec au consentement donné par le donneur de son vivant. Tel n'est toutefois pas le cas. Comme cela est relevé ci-dessus (consid. 4c), les proches ne disposent que d'un pouvoir de décision subsidiaire: le respect de leur sentiment de piété doit céder le pas à la protection, prioritaire, de la liberté personnelle du principal intéressé. Leur propre opinion ne saurait donc faire échec à une autorisation - ou à un refus - explicite du défunt. L'avis des proches n'a, par conséquent, à être recherché qu'en l'absence de disposition connue, prise par l'intéressé de son vivant, et la réglementation genevoise peut être comprise dans ce sens (voir, dans le même sens, l'arrêt précité ATF 111 Ia 231, consid. 3b p. 233-234; plus nettement BORGHI, op.cit. p. 15-16, de même que TERCIER, op.cit. p. 802, et SCHÖNING, op.cit. p. 75-76).
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c) Le recourant s'en prend ensuite à l'imprécision de l'art. 3 al. 2 de la loi en ce qui concerne le point de départ du délai d'opposition des proches. D’ment interprétée, la loi attaquée ne prête toutefois pas à confusion. En prévoyant que l'opposition des proches peut intervenir "dans les six heures qui suivent le décès", la loi, prise dans son sens littéral, est précise. Tout dépend toutefois de ce qu'il faut entendre par l'expression "décès" ou "mort". Or la loi genevoise fait, sur ce point, un renvoi aux "dernières directives de l'Académie suisse des sciences médicales (ASSM) en la matière". Même si le recourant ne critique pas ce renvoi en tant que tel, il y a lieu d'en ![]() ![]() | 73 |
aa) La première directive à laquelle renvoie la loi est intitulée "Définition et directives pour le diagnostic de la mort en vue d'une transplantation d'organes" (version du 18 novembre 1994). Révisée et complétée depuis et approuvée, sous le même titre, par le Sénat de l'ASSM le 13 juin 1996 (Bulletin des Médecins suisses, vol. 77, 45/1996 du 6 novembre 1996, p. 1821-1829), elle prévoit notamment (II, ch. 3.2) que "Le diagnostic de mort cérébrale dans le contexte d'un prélèvement d'organes requiert deux évaluations cliniques séparées", étant précisé que la durée minimale d'observation ne devra jamais être inférieure à six heures. La même directive précise (IV, p. 1826) que "Juridiquement, l'instant de la mort est le moment du premier diagnostic de l'arrêt irréversible des fonctions cardiaques ou cérébrales. Pour cette constatation, les signes cliniques suffisent" (la directive énumère les huit critères cliniques qui doivent être établis pour le constat de la mort cardio-circulatoire (II, ch. 2.1) et les sept critères cliniques qui doivent être présents pour que la mort cérébrale puisse être constatée (II, ch. 3.1).
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Les secondes directives de l'ASSM auxquelles se réfère le législateur genevois sont intitulées "Directives médico-éthiques pour les transplantations d'organes", approuvées en 1ère consultation par le Sénat de l'ASSM le 8 juin 1995 (Bulletin des Médecins suisses, vol. 75, 5/1994 du 2 février 1996, p. 168-170).
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bb) Le Tribunal fédéral a, depuis longtemps, reconnu la légitimité et la pertinence des directives de l'ASSM, notamment pour déterminer le moment de la mort. Dans son arrêt publié aux ATF 98 Ia 508, il a admis le renvoi à ces directives, opéré dans une ordonnance zurichoise sur les hùpitaux, pour ce qui concerne la constatation des décès. Ces directives paraissaient correspondre, à l'époque, au niveau de la science dans ce domaine; le renvoi avait seulement pour effet de poser des exigences minimales pour le diagnostic de la mort, d'autres critères pouvant, le cas échéant, entrer en considération (consid. 4c et d p. 516-518).
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Dans son arrêt du 26 octobre 1989 dans la cause D. (RDAF 1990 p. 156), le Tribunal fédéral a admis qu'une loi soumise au référendum facultatif pouvait déléguer au Conseil vaudois de la santé (organe consultatif) le soin de fixer, "en se fondant notamment sur les directives de l'ASSM", les conditions dans lesquelles peuvent se dérouler les opérations de fécondation in vitro et de transferts ![]() ![]() | 77 |
Dans ses arrêts parus aux ATF 115 Ia 234 (consid. 3b p. 242) et 119 Ia 460 (consid. 4c/cc p. 470), le Tribunal fédéral a aussi reconnu la pertinence des directives de l'ASSM dans le domaine de la procréation médicalement assistée; il ne s'est pas prononcé, à ces occasions, sur l'admissibilité des renvois opérés dans ce domaine par différentes législations cantonales.
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La Cour européenne des droits de l'homme admet, elle aussi, un renvoi de la loi à d'autres actes, en particulier lorsque le domaine à réglementer revêt un caractère technique (CourEDH, arrêt Groppera c. Suisse du 28 mars 1990, Série A no 173, p. 25-26, 65-68).
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cc) La doctrine est partagée sur l'admissibilité du renvoi aux directives de l'ASSM. Selon Häfelin/Haller (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Ein Grundriss, 3ème éd. Zurich 1993 no 1030 ss), la compatibilité de ce procédé avec la Constitution ne peut être admise sans autre, puisqu'il porte atteinte à la répartition constitutionnelle des compétences. Le renvoi doit en tout cas figurer dans un acte de rang législatif, et se limiter aux questions techniques. Pour SCHÖNING (op.cit. p. 57-60), de tels renvois à des dispositions d'organismes privés posent problème, parce que le législateur renonce ainsi à assumer sa responsabilité. Cet auteur différencie le renvoi direct - c'est-à-dire la référence à des règles émanant d'un organisme clairement désigné -, qui peut être statique lorsqu'il est fait référence à une version déterminée de ces règles, ou dynamique, lorsque sont évoquées les "règles actuellement en vigueur". La loi peut aussi opérer un renvoi indirect lorsqu'elle recourt aux notions de "standards actuels" (tel l'état de la science et de la technique), dont les règles privées ne sont alors que le reflet. LAURENZ ROTACH (Die Verwendung von Anhängen in den Erlassen des Bundesrechts, in Législation d'aujourd'hui 1995/3, p. 111-120, 116), subordonne le procédé du renvoi à deux conditions: un cercle restreint de destinataires et une norme de nature technique destinée principalement à des spécialistes. D'autres auteurs posent encore d'autres conditions (MARINA MANDOFIA et MICHEL BÜRGISSER, Réflexions critiques sur le règlement genevois en matière de fécondation in vitro, SJ 1988 p. 177 ss, 181, qui fixent des conditions proches de celles posées pour la délégation législative). DIETER GRAUER (Die Verweisung im Bundesrecht, insbesondere auf technische Verbandsnormen, thèse, Zurich 1980, 208 p., p. 182 ss), admet pour sa part ![]() ![]() | 80 |
dd) En l'espèce, la loi contestée contient un renvoi indirect (art. 2 al. 1 "établissements médicaux... qui satisfont aux exigences des organismes faótiers suisses tant de la transplantation que de l'éthique médicale") dont l'admissibilité fait d'autant moins problème, sous l'angle de la légalité, qu'il vise à renforcer les garanties individuelles en matière de transplantation.
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Pour la détermination du moment de la mort, la loi semble en revanche opérer, en son art. 3 al. 2 deuxième phrase, un renvoi direct aux directives de l'ASSM. Dès lors qu'il s'agirait d'un renvoi dynamique (il n'est pas fait référence à une version déterminée, mais aux "dernières directives"), l'admissibilité du procédé pourrait prêter à discussion. Il convient toutefois de relever (comme le fait SCHÖNING à propos de l'art. 24 de l'ordonnance zurichoise sur les droits des patients, de teneur semblable sur ce point à la loi genevoise, op.cit. p. 59-60), que les directives de l'ASSM constituent, dans le domaine médical, le reflet de l'état de la science et de la technique à un moment donné; elles consacrent le consensus qui prévaut dans le milieu de la médecine scientifique. L'auteur de la loi genevoise est manifestement parti de cette considération, de sorte que le renvoi consiste bien plutùt dans la référence à un standard, dont les directives ne sont que le reflet. On peut donc y voir un renvoi de nature indirecte, en l'occurrence admissible (ATF 98 Ia 508, consid. 3a p. 512-513). En outre, comme l'a déjà relevé le Tribunal fédéral, les directives relatives au diagnostic de la mort définissent les exigences minimales auxquelles doit satisfaire un tel diagnostic en vue d'une transplantation (même arrêt, consid. 4c p. 516-517). En s'y référant, le législateur genevois avait pour objectif de renforcer la protection des droits fondamentaux, et nullement d'y porter atteinte. Il y a lieu, dès lors, de se montrer moins strict quant aux conditions d'un renvoi.
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La référence de la loi aux "dernières" directives n'apparaót pas non plus critiquable, puisqu'elle peut se comprendre non pas comme ![]() ![]() | 83 |
ee) Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de s'immiscer dans la controverse scientifique relative à l'adéquation des critères permettant d'établir le décès, en particulier quant au délai de six heures qui doit s'écouler entre les deux diagnostics. Les critiques du recourant ne portent d'ailleurs pas sur ce point. Il suffit de constater ici que les directives de l'ASSM sont suffisamment précises pour que le particulier puisse comprendre la notion de la mort à laquelle le législateur a entendu se référer dans la loi attaquée. Ces directives, auxquelles plusieurs législations cantonales renvoient de manière générale ou spécifique (par ex. AR, BE, BL, GE, LU, OW, TI, ZH), expriment le consensus de la communauté médicale scientifique de Suisse et sont très respectées par les membres de la profession; dans leur teneur actuelle elles paraissent en outre - compte tenu de la retenue que doit observer le juge constitutionnel dans ce domaine - correspondre aux conditions posées aujourd'hui par le droit constitutionnel (cf. ATF 98 Ia 508 consid. 4 s'agissant de l'admissibilité du critère de la mort cérébrale, en fonction des directives de l'époque).
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Il convient certes de réserver le cas d'un changement important que subiraient les directives auxquelles il est renvoyé; dans un tel cas en effet, la réglementation adoptée par le législateur genevois sur la base d'un texte déterminé pourrait se trouver fondamentalement modifiée, sans intervention de l'organe législatif. Le renvoi perdrait alors sa légitimité, et avec elle sa validité. Une telle hypothèse ![]() ![]() | 85 |
ff) On ne saurait non plus soutenir, comme le fait le recourant, que l'art. 3 al. 2 de la loi serait imprécis en ce qui concerne le délai d'opposition de six heures à disposition des proches. Ce délai commence à courir au moment du premier diagnostic de la mort, telle que définie par les directives précitées de l'ASSM, soit à partir du premier diagnostic de l'arrêt irréversible des fonctions cardiaques ou cérébrales. La consultation des proches co†ncide avec la durée minimale (6 heures) qui doit séparer les deux évaluations cliniques séparées, afin de permettre de poser avec certitude le diagnostic de mort cérébrale en vue d'un prélèvement d'organes (II, ch. 3.2). En effet, "avant qu'un prélèvement d'organe ne soit autorisé, toute possibilité de retour à la vie doit être exclue (...)". La seconde évaluation après l'intervalle exigé permet, dans le cas de la mort cérébrale, d'obtenir la certitude nécessaire en prévision d'éventuels prélèvements d'organes. Une garantie supplémentaire est encore donnée sur ce point par les directives, qui exigent que l'équipe médicale qui pose le diagnostic de la mort soit différente de celle qui effectue la transplantation.
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Le recourant estime encore que la loi attaquée violerait le principe de la proportionnalité, en ce sens qu'il existerait d'autres moyens (une meilleure politique d'information par exemple) pour parvenir à l'augmentation du nombre des transplantations d'organes. Le recourant ne conteste toutefois pas que la norme soit adéquate pour atteindre le but visé. ![]() | 96 |
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bb) La doctrine suisse et allemande distingue encore d'autres possibilités de réglementation dans le domaine des prélèvements d'organes. Entre la solution de la pure opposition (Widerspruchslösung) et celle du consentement explicite (Einwilligungslösung, Zustimmungslösung) de l'intéressé et de ses proches (ECKHARD NAGEL/PETRA SCHMIDT, Transplantation, Leben durch fremde Organe, Berlin/Heidelberg 1996, p. 46-47), elle distingue diverses formes intermédiaires telle la solution dite de l'information (Informationslösung), qui consacre un droit d'opposition, tout en exigeant que leurs titulaires en soient préalablement et concrètement informés (Höfling, Rechtsfragen der Transplantationsmedizin, RJB 1996 p. 787-807, 802; voir aussi les autres modèles décrits par SCHÖNING, op.cit. p. 78-89, et par WINFRIED KLUTH et BIRGIT SANDER, ![]() ![]() | 98 |
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aa) Du strict point de vue de la liberté personnelle et du droit à se déterminer personnellement sur le sort de sa dépouille, la solution du consentement explicite est certainement la plus satisfaisante, puisqu'elle permet d'exclure avec certitude tout prélèvement d'organe qui ne correspondrait pas à la volonté de l'intéressé (SCHÖNING, op.cit. p. 80 et les références citées; HÖFLING, op.cit. RJB 1996 p. 803 ss). Toutefois, comme on l'a vu, la liberté personnelle des intéressés ne peut pas être considérée isolément; elle doit être mise en balance, notamment, avec l'intérêt privé des personnes en attente d'une greffe, attente qui participe de l'intérêt plus général lié au droit à la vie et à l'amélioration des conditions d'existence des malades. Or, le législateur genevois a considéré que la solution jusqu'alors en vigueur pouvait avoir pour conséquence l'impossibilité de prélèvements dans de nombreux cas oi les intéressés n'auraient pourtant pas manifesté d'opposition. Cette solution obligeait par ailleurs à solliciter une autorisation, démarche souvent ressentie, par le malade ou ses proches, comme une agression grave (ATF 101 II 177 consid. 5d p. 195; JÖRG PAUL MÜLLER, Recht auf Leben, Persönliche Freiheit und das Problem der Organtransplantation, ZSR 1971 I 457-478, 472).
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bb) Le modèle du consentement présumé permet de supposer, en l'absence d'une manifestation contraire, que l'intervention sur un cadavre en vue d'une transplantation d'organes a été approuvée.
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Le Tribunal fédéral a déjà admis qu'une telle réglementation était "raisonnable" et conforme à la liberté personnelle (ATF 98 Ia 508): les transplantations doivent être effectuées dans un délai relativement court, de sorte que l'exigence d'un consentement explicite peut dans certains cas engendrer d'importantes difficultés pratiques lorsque, le défunt n'ayant pas laissé de déclaration de volonté, il faut entreprendre de longues recherches pour déterminer ![]() ![]() | 102 |
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d) Au chapitre de l'examen de la proportionnalité de l'ingérence étatique que représente, pour le donneur potentiel d'organes, le système du consentement présumé, on ne saurait faire abstraction de la liberté personnelle du receveur potentiel. En effet, même si elle reste anonyme, toute opération de transplantation crée des liens idéaux de ![]() ![]() | 104 |
e) L'information du public constitue, dans ce domaine extrêmement sensible qui touche aux convictions profondes de chaque individu, un élément essentiel sans lequel le système du consentement présumé perd sa légitimité. A cet égard, la simple publication de la norme au moment de son adoption, puis sa parution au recueil officiel, n'apparaissent pas comme des mesures suffisantes à elles seules. En d'autres termes, on ne saurait inférer du silence de l'intéressé qu'il consent à un prélèvement d'organes, s'il n'a pas été suffisamment informé que son silence pouvait être interprété comme un consentement. Le justiciable peut en effet, à défaut d'une information contraire, partir légitimement de l'idée qu'il est totalement maótre du sort de son corps après décès et que, par conséquent, toute utilisation de sa dépouille n'est possible qu'avec son consentement préalable explicite. Le passage du consentement explicite au consentement présumé n'est dès lors envisageable qu'à condition d'être accompagné de mesures d'information spécifiques et adéquates de la population. Ce devoir s'étend par ailleurs, dans les cas concrets, aux indications qui doivent être données aux ![]() ![]() | 105 |
Manifestement, le législateur genevois s'est rendu compte de la nécessité d'une meilleure information du public relative aux dons d'organes. Il a adopté à cet effet, en même temps que la loi attaquée, une "motion" (dépourvue d'effet obligatoire) invitant le Conseil d'Etat à "mettre en place un système d'information destiné aux donneurs potentiels, aux receveurs et aux soignants, permettant d'optimaliser les prises de décision des sujets, de leurs proches et du personnel soignant", cette information devant être conWue "comme une aide à la décision", en tenant compte du fait que le don d'organe est "un geste exceptionnel de solidarité sociale et d'altruisme (qui) s'attache à la valorisation de ce don" (Mémorial 1996, p. 1458). Le législateur a toutefois considéré qu'une meilleure information constituait un moyen inadéquat, à lui seul, pour résoudre dans l'immédiat et concrètement le problème du manque d'organes et celui de l'augmentation correspondante des listes d'attente. Il a donc cherché à s'attaquer au noeud juridique du problème: celui de la substitution du consentement présumé (par l'obligation de faire opposition au prélèvement) au système antérieur du consentement exprès qui, dans la pratique, faisait souvent échec à des dons d'organes qui auraient été consentis en d'autres circonstances.
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Le législateur genevois n'a dès lors pas méconnu la nécessité des mesures d'information générale, mais il a estimé que ces mesures - dont l'impact immédiat ne peut être apprécié a priori - devaient être doublées d'un changement de régime juridique, propre à faciliter le don d'organes. Compte tenu de l'importance de l'intérêt public en jeu, et en particulier de l'urgence que peut représenter la situation de pénurie, on ne saurait y voir une violation du principe de la proportionnalité. Il convient néanmoins d'insister, ici également, sur la nécessité d'une diffusion large de la nouvelle réglementation, non seulement dans le cadre des établissements médicaux, mais aussi auprès de l'ensemble de la population. La seule publication officielle est à cet égard insuffisante, et il conviendra de faire en sorte que la population soit, dans son ensemble, directement informée. Cette information devra par ailleurs être régulièrement renouvelée, puisque la présomption instaurée par la loi s'étend à toute personne ![]() ![]() | 107 |
Le recourant critique enfin l'absence d'obligation, dans la loi, de rechercher les proches en vue de recueillir leur consentement. Sur ce point également, l'argumentation tombe à faux. La volonté du législateur genevois, exprimée à l'art. 2 al. 1 de la loi, de respecter les exigences des organismes faótiers suisses tant de la transplantation que de l'éthique médicale, traduit son souci de mettre au premier plan l'éthique de la transplantation. Or, selon les Directives médico-éthiques précitées de l'ASSM de 1995, l'obligation d'informer les personnes les plus proches du donneur de la possibilité et du mode de prélèvement d'organes, ainsi que l'obligation d'en expliquer le déroulement, font partie de ces règles éthiques. Il y a donc une obligation, pour le personnel médical, de rechercher et d'informer concrètement les proches, du moins tant que la volonté de l'intéressé n'a pas pu être recueillie. Il découle de cette obligation que si les proches n'ont pas pu être atteints et que la volonté de l'intéressé n'est pas connue, aucun prélèvement aux fins de transplantation ne pourra être effectué. En revanche si, d’ment informés, les proches renoncent à se déterminer, le personnel médical pourra inférer de ce silence éclairé l'existence d'une approbation implicite à un tel prélèvement. Cette obligation d'informer n'est pas sans incidence non plus du point de vue du droit civil, car un prélèvement d'organe effectué sans que les proches n'aient été recherchés serait de nature à engager la responsabilité de ses auteurs (cf. ATF 101 II 177 consid. 5 p. 190).
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En rédigeant son règlement d'application, le Conseil d'Etat devra expressément rappeler l'existence, la portée et les sanctions attachées à ce devoir d'information des proches, devoir qui ne figure, lui aussi, qu'implicitement dans la loi.
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f) La loi cantonale ne consacre donc pas, comme le redoute le recourant, le système de l'opposition dans son acception la plus stricte; elle peut au contraire être comprise comme imposant un devoir d'information générale et spécifique. Cette interprétation peut ![]() ![]() | 110 |
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b) Selon la jurisprudence, le principe de l'égalité de traitement ne permet pas de faire de distinctions qu'aucun fait important ne justifie, ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes, de nature à impliquer un traitement différent (ATF 120 III 147 consid. 4c). En l'espèce, on ne saurait reprocher à la loi de ne pas faire les distinctions objectives que requiert le traitement de situations de fait différentes. Seules les personnes ayant leur domicile légal dans le canton de Genève pourront être concrètement touchées par les mesures d'information que l'Etat devra mettre en place; seules celles-ci pourront être présumées consentantes à un prélèvement d'organes. Par ailleurs, compte tenu de la brièveté des délais utiles, on ne saurait contester qu'il est objectivement plus difficile, pour les autorités genevoises, d'entrer en contact avec les proches d'une personne qui n'est pas domiciliée dans le canton (dans ce sens, ATF 98 Ia 508 consid. 8c p. 525/526). Il est dès lors légitime que le législateur genevois ait voulu d'emblée exclure toute difficulté pratique et juridique qui découlerait inévitablement de prélèvements effectués sur des personnes étrangères au canton (sur ces problèmes complexes, voir ![]() ![]() | 113 |
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e) Le système instauré par la loi de 1996 n'engendre aucune discrimination entre les patients des divisions privées et ceux qui séjournent dans les divisions communes. Selon les art. 2 et 3 de la loi, si une transplantation est décidée pour un patient privé, l'opération elle-même s'effectue dans les divisions communes. Il en va bien entendu de même pour les patients séjournant dans ces divisions communes. Le texte légal doit ainsi être compris en ce sens que tant le prélèvement d'organe que la transplantation ont lieu dans les divisions communes, et l'art. 2 al. 3 remplit donc précisément un objectif d'égalité. Lors des débats parlementaires, le président du Conseil ![]() ![]() | 116 |
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Sur le vu de ce qui précède, il apparaót en résumé que la loi attaquée constitue une base légale suffisamment claire pour permettre aux particuliers de comprendre le sens et la portée de la nouvelle réglementation, et d'adapter leur comportement en conséquence. Le renvoi aux directives de l'ASSM, à propos de la définition du diagnostic de la mort, n'apparaót pas critiquable (consid. 7c), et la lecture du texte légal permet d'écarter le grief d'imprécision que le recourant soulève, tant à l'égard du système du consentement présumé qu'à l'égard d'autres points (définition du cercle des proches, délai de six heures pour former opposition, subsidiarité du consentement des proches, consid. 7b). La réglementation attaquée repose sur un intérêt public suffisant (consid. 8); elle respecte le principe de la proportionnalité, pour autant que la politique d'information projetée soit mise en place et que le devoir d'informer au sens étroit soit d’ment précisé et concrétisé; la loi se prête, sur ce point, à une interprétation conforme à la Constitution (consid. 9). Il appartiendra toutefois au Conseil d'Etat de fixer, dans le règlement prévu à l'art. 5 de la loi, les modalités de la politique générale d'information à mettre en place, dans l'intérêt complémentaire des donneurs potentiels, de leurs proches, des receveurs potentiels et du personnel soignant; ce règlement devra aussi définir l'existence, la portée et les sanctions attachées au devoir spécifique d'information des proches (consid. 9e). Enfin, la réglementation attaquée ne porte pas atteinte au principe de l'égalité de traitement (consid. 10).
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