BGE 130 I 258 - Submission GAV | |||
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Bearbeitung, zuletzt am 15.03.2020, durch: DFR-Server, A. Tschentscher | |||
22. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Elektrizitäts Aktiengesellschaft Basel (EAGB) und Bau- departement sowie Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) |
2P.11/2004 vom 13. Juli 2004 | |
Regeste |
Art. 9 und 29 BV, Art. 9 Abs. 3 BGBM, Submissionsgesetz des Kantons Basel-Stadt. Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Zuschlagsentscheides. Beitritt zu einem Gesamtarbeitsvertrag als Zulassungsvoraussetzung zu einem Vergabeverfahren? Nachweis der Gleichwertigkeit verschiedener Gesamtarbeitsverträge. |
Das Submissionsgesetz des Kantons Basel-Stadt verlangt, dass ein Auftrag "in der Regel" nur an einen Anbieter erteilt werden darf, der als Arbeitgeber an einem Gesamtarbeitsvertrag beteiligt ist. Das Binnenmarktgesetz schliesst solche Regelungen nicht aus (E. 2). |
Der Nachweis der Gleichwertigkeit verschiedener Gesamtarbeitsverträge obliegt gemäss Submissionsgesetz dem Anbieter. Dies ändert nichts an der Pflicht der Submissionsbehörde, den Gegenstand des geforderten Nachweises nötigenfalls zu bestimmen und dem Anbieter ordnungsgemäss Gelegenheit zu geben, die Gleichwertigkeit der Gesamtarbeitsverträge darzutun. Diskriminierende Handhabung des verwendeten Kriteriums im konkreten Fall (E. 3-5). | |
Sachverhalt | |
Im Kantonsblatt vom 23. Juli 2003 schrieb das Baudepartement des Kantons Basel-Stadt den Auftrag "Universelle Kommunikationsverkabelung/230-V-Installationen" für das Bernoullianum im offenen Verfahren aus. Als generelle Teilnahmebedingung war u.a. die "Einhaltung der Arbeitsbedingungen gemäss § 5 sowie Nachweis und Kontrolle gemäss § 6 des Gesetzes über öffentl. Beschaffungen des Kantons Basel-Stadt" vorgeschrieben.
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Unter den insgesamt neun eingegangenen Angeboten erwies sich dasjenige der X. AG mit Fr. 189'916.90 als das günstigste. Die Unternehmung hatte ihrer Offerte eine Bestätigung beigelegt, wonach sie dem Gesamtarbeitsvertrag der Schweizer Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie (im Folgenden: Swissmem-GAV) unterworfen sei.
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Mit Fax vom 3. September 2003 teilte das Submissionsbüro des Baudepartements der X. AG mit, die Durchsicht der Angebotsunterlagen habe ergeben, "dass der erforderliche Nachweis der Einhaltung von § 5 f." des Beschaffungsgesetzes fehle. Massgebend sei gemäss Auskunft des Ständigen staatlichen Einigungsamtes der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche (im Folgenden: SETI-GAV). Die X. AG werde gebeten, "diesen Nachweis" bis spätestens Freitag, 5. September 2003, 16.00 Uhr, an das Baudepartement nachzuliefern.
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Mit Verfügung vom 15. September 2003 teilte das Baudepartement der X. AG mit, ihr Angebot sei vom Verfahren ausgeschlossen worden, weil der verlangte Nachweis bezüglich der Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht beigebracht worden sei. Der Zuschlag ging mit Verfügung vom 20. September 2003 zum Preis von Fr. 213'512.15 an die Elektrizitäts Aktiengesellschaft Basel (EAGB).
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Auf Rekurs der X. AG hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (als Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 16. Dezember 2003 sowohl die Ausschlussverfügung wie auch den Zuschlagsentscheid.
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Mit Eingabe vom 18. Januar 2004 führt die X. AG staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt (als Verwaltungsgericht) vom 16. Dezember 2003 aufzuheben und das Beschaffungsgeschäft direkt der Beschwerdeführerin zuzuschlagen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Appellationsgericht zurückzuweisen, subeventuell die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheides festzustellen.
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Der Vertrag zwischen dem Baudepartement des Kantons Basel-Stadt und der Elektrizitäts Aktiengesellschaft Basel über die vorliegend in Frage stehenden Arbeiten ist am 9./12. Januar 2004 abgeschlossen worden.
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Erwägungen: | |
Erwägung 1 | |
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1.2 Die Beschwerdeführerin war am vorliegenden kantonalen Sub missionsverfahren beteiligt und ist als ausgeschlossene Bewerberin zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Sie kann, wovon das Appellationsgericht zu Recht ausgegangen ist, nicht nur die Ausschlussverfügung anfechten, sondern darüber hinaus grundsätzlich auch die Aufhebung der im betreffenden Verfahren anschliessend ergangenen Zuschlagsverfügung beantragen. Ist der Zuschlagsentscheid schon in Vollzug gesetzt und mit dem ausgewählten Konkurrenten - wie vorliegend geschehen - bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, kann hingegen nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der "angefochtenen Verfügung" verlangt werden (vgl. Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]; BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Dieser Feststellungsanspruch kann sich richtigerweise nur auf die bereits vollzogenen Sachanordnungen der Submissionsbehörde beziehen, nicht aber auf den diese bestätigenden kantonalen Rechtsmittelentscheid, der bei Begründetheit der staatsrechtlichen Beschwerde schon deshalb aufgehoben werden muss, um eine Korrektur des Kostenspruchs zu ermöglichen. Im Falle einer Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde stellt das Bundesgericht daher zusätzlich zur Aufhebung des Rechtsmittelentscheides auch die Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheides fest, sofern diese Frage spruchreif ist. Erscheint die Frage der Rechtswidrigkeit des (vollzogenen) Zuschlags nicht liquid, beschränkt sich das Bundesgericht auf die Aufhebung des kantonalen Rechtsmittelentscheides, und es ist alsdann Sache der kantonalen Rechtsmittelinstanz, aufgrund neuer Beurteilung die allfällige Rechtswidrigkeit des Zuschlags selber festzustellen. Der Subeventualantrag der Beschwerdeführerin (Feststellung der Rechtswidrigkeit des "angefochtenen Entscheides") ist in diesem Sinne zu interpretieren, d.h. es ist gegebenenfalls die Bundesrechtswidrigkeit der streitigen Ausschlussverfügung und des darauf gründenden Zuschlagsentscheides festzustellen, während der diese Anordnungen zu Unrecht schützende kantonale Rechtsmittelentscheid aufzuheben wäre.
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Der Antrag auf einen "Direktzuschlag" durch das Bundesgericht ist schon durch den inzwischen erfolgten Vertragsabschluss hinfällig geworden; er wäre zudem mit der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. BGE 129 I 173 E. 1.5 mit Hinweisen) nicht vereinbar.
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1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid ver letzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staats rechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 107 Ia 186 E. b). Macht der Beschwerdeführer - wie hier - eine Verletzung des Willkürverbots geltend, muss er anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet.
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Erwägung 2 | |
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Es mag zwar fraglich sein, wieweit es statthaft ist, für die Zulassung als Anbieter den formellen Beitritt zu einem Gesamtarbeitsvertrag zu verlangen, ohne dass das hiefür vorgesehene Verfahren sowie die gesetzlichen Voraussetzungen für einen derartigen (indirekten) Zwang eingehalten werden (CLERC, a.a.O., N. 130, mit Hinweis auf BGE 124 I 107 E. 2 f. S. 112). Nach § 5 des basel-städtischen Beschaffungsgesetzes wird jedoch von den Anbietern die Beteiligung an einem Gesamtarbeitsvertrag nur "in der Regel" verlangt, was gemäss Feststellung des Appellationsgerichts die Möglichkeit beinhaltet, die Einhaltung der orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen bei Unternehmen, die keinem Gesamtarbeitsvertrag unterstellt sind, anderswie nachzuweisen. Mangels einer hinreichend begründeten Rüge (Art. 90 OG, E. 1.3) - der blosse Hinweis auf frühere Vorbringen im kantonalen Verfahren genügt nicht (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30 mit Hinweis) - ist auf diese letztere Problematik vorliegend nicht einzugehen.
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Erwägung 4 | |
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4.3 Der gegenteilige Standpunkt der Beschwerdeführerin, wonach im gleichen Submissionsverfahren für verschiedene Anbieter verschiedene Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung kommen könnten, kann sich auf den Wortlaut von § 5 Abs. 3 des Beschaffungsgesetzes stützen und ist ebenfalls vertretbar. Wie der vorliegende Fall zeigt, kann es sodann durchaus vorkommen, dass die Tätigkeitsbereiche von Unternehmen, die verschiedenen Gesamtarbeitsverträgen angeschlossen sind, sich teilweise überschneiden oder dass ein nur einem Gesamtarbeitsvertrag angeschlossenes Unternehmen Tätigkeiten ausübt, für die ein anderer Gesamtarbeitsvertrag ebenfalls möglich oder sogar sachbezogener wäre.
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Im vorliegenden Fall wurde in der Ausschreibung der massgebende Gesamtarbeitsvertrag nicht bereits bestimmt, sondern bloss in allgemeiner Weise auf die gesetzlichen Vorschriften hingewiesen (vgl. Ziff. 3.1 lit. a der Generellen Teilnahmebedingungen). Die Erklärung des Ständigen staatlichen Einigungsamtes, wonach der SETI-GAV massgebend sei, wurde erst nach Einreichung der Angebote bekannt. Es darf der Beschwerdeführerin unter diesen Umständen nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie den für ihren Betrieb geltenden Gesamtarbeitsvertrag (den Swissmem-GAV) als massgebend betrachtete und ihrem Angebot eine entsprechende Erklärung beilegte. Der in der Vernehmlassung des Kantons gezogene Vergleich mit einem Bauunternehmer, welcher sich dem Hutmacher-Gesamtarbeitsvertrag anschliesse, um nur diesem GAV entsprechende Löhne zu bezahlen, ist abwegig. Es wird von keiner Seite in Abrede gestellt, dass die vorliegend auszuführenden Arbeiten auch dem Bereich der Elektroindustrie zugerechnet werden können, für welche der Swissmem-GAV gilt, auch wenn daneben noch ein speziellerer Gesamtarbeitsvertrag für die Elektroinstallationsbranche besteht, dessen Bedingungen nach Auffassung der kantonalen Behörden für die streitige Vergebung allein massgebend sein sollen. Wenn die Submissionsbehörde nicht auf den Swissmem-GAV, sondern auf diesen letzteren Gesamtarbeitsvertrag (SETI-GAV) abstellen wollte, hatte sie der Beschwerdeführerin ordnungsgemäss Gelegenheit zu geben, die Gleichwertigkeit ihres GAV mit dem als massgebend erachteten anderen GAV darzutun.
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4.4 Das vom 3. September 2003 datierte, aber auch nach Auffassung des Appellationsgerichtes offenbar erst am 4. September 2003 per Fax versandte Schreiben des Baudepartementes setzte der Beschwerdeführerin hiefür nicht nur eine extrem kurze Frist bis zum 5. September 2003 (16.00 Uhr), sondern es war zudem auf eine Weise abgefasst, welche die Beschwerdeführerin im Unklaren darüber liess, was unter dem verlangten zusätzlichen "Nachweis" zu verstehen war. Von der in § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes umschriebenen Rechtslage her konnte an sich nur noch der Nachweis der Gleichwertigkeit des branchenverwandten Swissmem-GAV in Frage kommen. Dass dieser letztere GAV vom Submissionsbüro wenigstens als "branchenverwandt" anerkannt wurde, ging aus dem Schreiben des Baudepartementes indessen nicht hervor, weshalb die Interpretation der Beschwerdeführerin, es sei von ihr der Nachweis des (kurzfristigen) Anschlusses an den SETI-GAV verlangt worden, nicht zum vornherein abwegig war. Für diese Auslegung lässt sich anführen, dass dem Baudepartement bei Abfassung seines Schreibens vom 3. September 2003 bereits eine (im Schreiben nicht mitübernommene) - handschriftliche - Erklärung des Ständigen staatlichen Einigungsamtes vorlag, wonach der Swissmem-GAV mangels festgelegter Minimallöhne mit dem SETI-GAV nicht gleichwertig sei. Insofern bestand nach der damals bereits vorliegenden, aber nach aussen nicht bekannt gegebenen Beurteilung des Einigungsamtes für den Nachweis der Gleichwertigkeit der beiden Gesamtarbeitsverträge gar kein Raum mehr. So oder anders war die gewährte Frist von einem Tag extrem kurz und jedenfalls nicht ausreichend, um die von der zuständigen Stelle geforderte Bestätigung der Gleichwertigkeit des Gesamtarbeitsvertrages zu erwirken (vgl. § 6 Abs. 1 BeG, §§ 2 und 3 BeV).
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Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil wurde der Beschwerdeführerin denn auch telefonisch eine Nachfrist bis zum 8. September 2003 gewährt, innerhalb welcher die Gewerkschaft SMUV gegenüber dem Baudepartement bestätigte, dass die Mindestlöhne des SETI-GAV in Bezug auf sieben namentlich genannte, für die Ausführung der streitigen Arbeiten vorgesehene Mitarbeiter der Beschwerdeführerin eingehalten seien. Das Submissionsbüro und auch das Appellationsgericht erachteten diese Erklärung als unzureichend. Erforderlich wäre nach Auffassung der kantonalen Behörden der Nachweis gewesen, dass sämtliche Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin oder jedenfalls alle jene, welche für die ausgeschriebenen Arbeiten grundsätzlich in Frage kommen könnten, Arbeitsbedingungen hätten, welche mit denen vom SETI-GAV gewährten gleichwertig seien. Es genüge nicht, wenn ein Anbieter belegen könne, dass er im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrages kein Lohndumping betreibe; das kantonale Beschaffungsgesetz (§ 5 Abs. 2 lit. a) verlange, dass die massgebenden Arbeitsbedingungen "dauernd und vollumfänglich" eingehalten würden.
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Das Appellationsgericht kam zum Schluss, dieser Nachweis sei von der Beschwerdeführerin innert der ihr vom Submissionsbüro gesetzten Frist nicht erbracht worden, weshalb es den bei ihm erhobenen Rekurs abwies. Die beiden erst im Rekursverfahren eingereichten Belege der Gewerkschaften SMUV und SYNA vom 24. September 2003, welche nach Auffassung des Appellationsgerichts als Nachweis im Sinne von § 6 BeG "wohl ausgereicht" hätten, seien verspätet und daher nicht zu berücksichtigen.
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5. Dass die Beschwerdeführerin den Nachweis der Gleichwertigkeit der Gesamtarbeitsverträge nicht rechtzeitig erbracht hat, ist nach dem Gesagten in erster Linie auf das der Sachlage nicht gerecht werdende Schreiben des Baudepartementes vom 3. September 2003 zurückzuführen. Wenn die Submissionsbehörde gestützt auf die Erklärung des Einigungsamtes den Swissmem-GAV - obwohl er die ausgeschriebenen Arbeiten ebenfalls durchaus zum Gegenstand haben konnte - nicht als massgebend erachten wollte, hatte sie für den Nachweis der Gleichwertigkeit dieses Gesamtarbeitsvertrages eine angemessene Frist einzuräumen und zugleich zu sagen, auf welche Kriterien sie für diesen Vergleich abstellen wollte (beispielsweise Beschränkung des Vergleichs auf Arbeitszeiten und tarifliche Minimallöhne, Festlegung des in den Vergleich einzubeziehenden Personals oder Betriebsteils), zumal sich weder aus dem Beschaffungsgesetz noch aus der zugehörigen Verordnung hierüber etwas Näheres entnehmen lässt und offenbar auch die von der Beschwerdeführerin beigezogenen Gewerkschaftsvertreter, welche mit der Submissionsbehörde Rücksprache genommen hatten, zunächst nicht wussten, was mit der Formulierung "Wir bitten Sie, diesen Nachweis bis 5. September 2003, 16.00 Uhr (....) nachzuliefern" gemeint war. Auch die Unklarheit der kantonalen Vorschriften über die Zuständigkeit für die Ausstellung der erforderlichen Bestätigungen (§ 6 Abs. 1 BeG, § 3 Abs. 1 BeV) schuf das Bedürfnis nach präzisierenden Anweisungen. Das Submissionsbüro war dazu umso eher gehalten, als es durch den Wortlaut seines Schreibens vom 3. September 2003 und insbesondere durch die dort gewährte extrem kurze Frist zu möglichen Missverständnissen selber entscheidend beigetragen hatte. Dass der Nachweis der Gleichwertigkeit der Gesamtarbeitsverträge gemäss Gesetz von den Anbietern erbracht werden muss, ändert nichts an der Pflicht der Submissionsbehörde, den Gegenstand des geforderten Nachweises - sei es bereits in der Ausschreibung oder aber nachträglich bei auftauchenden Unklarheiten - nötigenfalls zu bestimmen. Aufgrund des geschilderten Ablaufs der Ereignisse drängt sich der Schluss auf, dass das Verhalten der kantonalen Behörden - zwar nicht durch das verwendete Kriterium, aber durch dessen Handhabung im konkreten Fall - darauf ausgerichtet war, die ortsfremde Beschwerdeführerin als deutlich günstigste Anbieterin aus dem Verfahren auszuschliessen. Das Ergebnis des Submissionsverfahrens erscheint insgesamt als stossend und mit dem Willkürverbot (Art. 9 BV) nicht vereinbar.
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Bei diesem Verfahrensausgang hat der Kanton Basel-Stadt, der vor liegend Vermögensinteressen im Sinne von Art. 156 Abs. 2 OG wahrnimmt, die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen und die Beschwerdeführerin für dieses Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG; vgl. Urteil 2P.342/1999 vom 31. Mai 2000, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 150 S. 896).
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