VerfassungsgeschichteVerfassungsvergleichVerfassungsrechtRechtsphilosophie
UebersichtWho-is-WhoBundesgerichtBundesverfassungsgerichtVolltextsuche...

Informationen zum Dokument  BGE 131 III 553  Materielle Begründung
Druckversion | Cache | Rtf-Version

Regeste
Aus den Erwägungen:
1. Die Klägerin beanstandet die unterbliebene Anhörung  ...
Bearbeitung, zuletzt am 15.03.2020, durch: DFR-Server (automatisch)  
 
71. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i.S. X. gegen Y. (Berufung)
 
 
5C.63/2005 vom 1. Juni 2005
 
 
Regeste
 
Anhörung der Kinder (Art. 144 Abs. 2 ZGB).  
 
BGE 131 III, 553 (553)Aus den Erwägungen:
 
1
2
BGE 131 III, 553 (554)Die Anhörung ist Ausfluss der Persönlichkeit des Kindes und somit ein höchstpersönliches Recht (dazu insb. SCHÜTT, Die Anhörung des Kindes im Scheidungsverfahren, Diss. Zürich 2002, S. 50 ff.). Sobald das Kind urteilsfähig ist, nimmt es seinen Anspruch selbst wahr; ab diesem Stadium erhält der Gehörsanspruch die Komponente eines persönlichen Mitwirkungsrechts, welches das Kind insbesondere berechtigt, (auch im Verfahren seiner Eltern) die Anhörung zu verlangen, soweit es betroffen ist (SCHÜTT, a.a.O., S. 51 und 81 ff.; LEVANTE, Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - die Vertretung des Kindes im Besonderen, Diss. St. Gallen 2000, S. 42; RUMO-JUNGO, Die Anhörung des Kindes [im Folgenden: Anhörung], in: AJP 1999 S. 1579 und 1589; BODENMANN/RUMO-JUNGO, Die Anhörung von Kindern, in: FamPra.ch 2003 S. 24). Daneben dient die Anhörung unabhängig vom Alter des Kindes der (von Amtes wegen vorzunehmenden, vgl. Art. 145 ZGB) Ermittlung des Sachverhalts (REUSSER, Die Stellung des Kindes im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 4.75; FREIBURGHAUS, Auswirkungen der Scheidungsrechtsrevision auf die Kinderbelange und die vormundschaftlichen Organe [im Folgenden: Auswirkungen], in: ZVW 1999 S. 141; SCHWEIGHAUSER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 7 zu Art. 144 ZGB; SCHÜTT, a.a.O., S. 52 f.), weshalb die Eltern die Anhörung des Kindes aufgrund ihrer Parteistellung als Beweismittel anrufen können (SCHÜTT, a.a.O., S. 51 f. und 99; vgl. auch RUMO-JUNGO, Anhörung, S. 1579 und 1589; Bodenmann/ RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 24). In dieser Hinsicht geht Art. 144 ZGB über Art. 12 KRK hinaus, der ein Meinungsäusserungsrecht in allen das Kind belangenden Verfahren gewährt, soweit dieses fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, was nach der Lehre mit der Urteilsfähigkeit im Sinn von Art. 16 ZGB gleichzusetzen ist (BRÄM, Die Anhörung des Kindes im neuen Scheidungsrecht, in: AJP 1999 S. 1570; vgl. auch BIRCHLER, Die Anhörung des Kindes, in: ZVW 2000 S. 239; SCHÜTT, a.a.O., S. 29 ff. und 68; vgl. schliesslich BGE 120 Ia 369 E. 1 S. 371).
3
Der im Rahmen des revidierten Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 in Kraft getretene Art. 144 Abs. 2 ZGB stellt im Sinn der vorstehenden Ausführungen klar, dass Kinder grundsätzlich anzuhören sind, soweit nicht einer der beiden Ausnahmetatbestände - Alter oder andere wichtige Gründe - gegeben ist (vgl. namentlich: LEVANTE, a.a.O., S. 43; RUMO-JUNGO, Anhörung, S. 1581). BGE 131 III, 553 (555)Insofern ist der vom Obergericht für seinen ablehnenden Entscheid angerufene BGE 122 III 401 obsolet; dieser Entscheid erging zum alten Scheidungsrecht, wo die Kinderanhörung gesetzlich nicht vorgesehen war, aber Zuteilungswünsche älterer Kinder aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in die Entscheidfindung miteinzubeziehen waren.
4
5
1.2.1 Auch das Bundesgericht hat bislang kein Schwellenalter für die Anhörung von Kindern festgelegt. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat es lediglich festgehalten, die Anhörung eines normal entwickelten 9˝-jährigen Kindes sei nicht willkürlich (Urteil 5P.204/2002 vom 6. August 2002, E. 3.4), während es den Verzicht auf die Anhörung von zehn- und zwölfjährigen Kindern entgegen dem ausdrücklichen Begehren und ohne Angabe von Gründen als willkürlich erachtet hat (Urteil 5P.112/2001 vom 27. August 2001, E. 4). Hingegen hat das Bundesgericht entschieden, es sei nicht willkürlich, wenn das Gericht davon absehe, ein sieben- bzw. fünfjähriges Kind, das bereits im Rahmen einer psychologischen Begutachtung befragt worden und im Übrigen durch die chronische Auseinandersetzung zwischen den Eltern stark belastet war, erneut anzuhören (Urteil 5P.322/2003 vom 18. Dezember 2003, E. 3.2). Sodann hat es den Verzicht auf die Anhörung eines knapp sechsjährigen Kindes geschützt, weil dieses bis anhin nie Kontakt zum Vater gehabt hatte und sich deshalb keine eigene Meinung bilden konnte (BGE 124 III 90); bei diesem Fall gilt es im Übrigen zu beachten, dass einzig eine Verletzung von Art. 12 KRK zu prüfen war, der im Gegensatz zu Art. 144 Abs. 2 ZGB die Urteilsfähigkeit des Kindes voraussetzt (vgl. Ziff. 1.1).
6
In der gelebten kantonalen Rechtspraxis scheint ein grosser Teil der Gerichte bis zum elften bzw. zwölften Altersjahr von einer Anhörung abzusehen, wenn die Zuteilung der Kinder unstrittig ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass durch die gewählte Lösung das Kindeswohl gefährdet wird (vgl. BIRCHLER, a.a.O., S. 240; SCHÜTT, a.a.O., S. 71; STAUBLI, Anhörung und Mitwirkung von Kindern und Jugendlichen in allen sie betreffenden Verfahren, insbesondere im Scheidungsverfahren, in: Kinderrechte - Kinderschutz, Basel 2002, S. 98; SUTER, L'audition de l'enfant en procédure BGE 131 III, 553 (556)matrimoniale, in: Revue jurassienne de jurisprudence [RJJ] 2002 S. 33).
7
In der Literatur gehen die Meinungen zur Frage, bis zu welchem Alter in jedem Fall von einer Anhörung abzusehen sei, auseinander. Auf die deutsche Praxis verweisend, nach der Kinder teilweise ab dem zweiten und jedenfalls ab dem dritten Lebensjahr angehört werden, plädieren einige Autoren für eine Anhörung ab diesem Alter (BREITSCHMID, Kind und Scheidung der Elternehe, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 123 f.; vgl. auch JACCOTTET Tissot, L'audition de l'enfant, in: FamPra.ch 2000 S. 83) oder jedenfalls ab einem solchen von fünf bis sechs Jahren (BODENMANN/ RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 26; RUMO-JUNGO, Anhörung, S. 1582; derselbe, Das Kind und die Scheidung seiner Eltern: ausgewählte Fragen, in: Kindeswohl, Zürich 2003, S. 156; ZIMMERMANN, Le témoignage d'enfants dans le contexte juridique: la question de la suggestibilité, in: Revue valaisanne de jurisprudence (RVJ) 2002 S. 126; vgl. auch SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 35 zu Art. 144 ZGB). Der wohl überwiegende Teil der Lehre plädiert für eine Anhörung nicht vor sechs bzw. sieben Jahren (FREIBURGHAUS, Auswirkungen, S. 142; derselbe, Der Einfluss des Übereinkommens auf die schweizerische Rechtsordnung, in: Die Rechte des Kindes, 2001, S. 195; HAUSHEER, Die wesentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, in: ZBJV 135/1997 S. 29; auf Letzteren verweisend: REUSSER, a.a.O., N. 4.79; LEVANTE, a.a.O., S. 43 f.).
8
9
Auf der anderen Seite ist das Schwellenalter für die Anhörung aber auch zu unterscheiden von der kinderpsychologischen Erkenntnis, dass formallogische Denkoperationen erst ab ungefähr elf bis dreizehn Jahren möglich sind und auch die sprachliche Differenzierungs- und Abstraktionsfähigkeit erst ab ungefähr diesem BGE 131 III, 553 (557)Alter entwickelt ist (vgl. FELDER/NUFER, Die Anhörung des Kindes aus kinderpsychologischer Sicht [im Folgenden: Anhörung], in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 4.131; dieselben, Richtlinien für die Anhörung des Kindes aus kinderpsychologischer/kinderpsychiatrischer Sicht gemäss Art. 12 der UNO-Konvention über die Rechte des Kindes [im Folgenden: Richtlinien], in: SJZ 95/1999 S. 318; NUFER, Die Kommunikationssituation bei der Anhörung von Kindern, in: SJZ 95/1999 S. 317, sowie in: ZVW 1999 S. 209). Die Anhörung setzt nicht voraus, dass das Kind im Sinn von Art. 16 ZGB urteilsfähig ist. Bei kleineren Kindern ist auch nicht nach konkreten Zuteilungswünschen zu fragen, können sich diese doch hierüber noch gar nicht losgelöst von zufälligen gegenwärtigen Einflussfaktoren äussern und in diesem Sinn eine stabile Absichtserklärung abgeben (vgl. ARNTZEN, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, München 1994, S. 12 und 65; FELDER/NUFER, Richtlinien, S. 318; dieselben, Anhörung, N. 4.131). Die Aussagen jüngerer Kinder haben deshalb für die Zuteilungsfrage nur einen beschränkten Beweiswert (HAUSHEER, a.a.O., S. 29; REUSSER, a.a.O., N. 4.79). Bei ihnen geht es in erster Linie darum, dass sich das urteilende Gericht ein persönliches Bild machen kann und über ein zusätzliches Element bei der Sachverhaltsfeststellung und Entscheidfindung verfügt (vgl. BRÄM, a.a.O., S. 1569; SchweigHAUSER, a.a.O., N. 7 zu Art. 144 ZGB; FELDER/ NUFER, Anhörung, N. 4.128).
10
11
1.2.4 Vorliegend hatte die Klägerin die Einvernahme der sieben- und neunjährigen Mädchen beantragt. Weil die Anhörung als Pflichtrecht ausgestaltet ist (vgl. RUMO-JUNGO, Anhörung, S. 1579), wäre das Obergericht folglich - unter Vorbehalt anderer wichtiger Gründe (dazu Ziff. 1.3) - in Anwendung von Art. 144 Abs. 2 ZGB zur Anhörung der beiden Kinder verpflichtet gewesen. Mit seiner Begründung, die Kinder seien zu einer Stellungnahme noch gar nicht in der Lage und ihren Aussagen könnte ohnehin kein bedeutendes Gewicht beigemessen werden, verkennt das BGE 131 III, 553 (558)Obergericht die grundsätzliche Bedeutung und den persönlichkeitsrechtlichen Aspekt der Kinderanhörung. Nichts anderes ergibt sich aus dem vom Obergericht aufgeführten BGE 127 III 295, wurde doch in jenem Fall von der (erneuten) Einvernahme eines neunjährigen Kindes, das seinen Vater kaum je gesehen hatte, im Wesentlichen deshalb abgesehen, weil es bereits im Rahmen eines umfassenden Gutachtens durch einen Kinderpsychiater befragt worden war.
12
13
1.3.1 Die Botschaft nennt beispielhaft die Ablehnung der Anhörung durch das Kind als wichtigen Grund (BBl 1996 I 144), wobei sicherzustellen wäre, dass das Kind dabei nicht durch einen Elternteil beeinflusst ist. Die Literatur nennt als weitere wichtige Gründe den begründeten Verdacht auf Repressalien gegenüber dem Kind, dessen dauernder Aufenthalt im Ausland, die Beeinträchtigung von dessen Gesundheit durch die Anhörung sowie die besondere Dringlichkeit der Anordnungen (vgl. namentlich: REUSSER, a.a.O., N. 4.85; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 126; BALTZER-BADER, Die Anhörung des Kindes - praktisches Vorgehen, in: AJP 1999 S. 1576). Schliesslich würde es keinen Sinn machen, ein Kind anzuhören, das geistig behindert oder in seiner Entwicklung in einer Weise retardiert ist, dass seinen Ausführungen kein Aussagewert beigemessen werden könnte. Hingegen würde es nicht angehen, auf die Anhörung mit dem (nicht weiter belegten) Vorwand zu verzichten, man wolle dem Kind die Belastung ersparen (BRÄM, a.a.O., S. 1571; RUMO-JUNGO, Anhörung, S. 1582).
14
15
1.3.3 Im Normalfall sind Kinder beiden Elternteilen gleichermassen zugeneigt und sie wünschen sich in Trennungssituationen BGE 131 III, 553 (559)deren Wiedervereinigung (ARNTZEN, a.a.O., S. 1 f.). Deshalb steht fast jedes Scheidungskind in einem latenten oder offenen Loyalitätskonflikt, der sich mehr oder weniger belastend auswirkt. Insofern könnte die Kinderanhörung mit dem blossen Verweis auf die - letztlich bei jedem familienrechtlichen Verfahren auf die eine oder andere Weise bestehende - Belastungssituation systematisch unterlaufen werden. Nicht zu übersehen ist in diesem Zusammenhang schliesslich die Tatsache, dass in aller Regel nicht die (einmalige) Anhörung, sondern die (gegebenenfalls chronisch konfliktbeladene) Familiensituation die eigentliche Belastung für das Kind darstellt. Deshalb darf von einer beantragten Anhörung nur dann abgesehen werden, wenn - nebst anderen möglichen Gründen (dazu Ziff. 1.3.1) - eine eigentliche Beeinträchtigung der physischen oder psychischen Gesundheit des Kindes zu befürchten ist. Aus dem für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 63 Abs. 2 OG) gehen keine Anzeichen für eine Belastung hervor, die über das hinausginge, was jedem Verfahren, in welchem Kinderbelange zu regeln sind, inhärent ist.
16
17
© 1994-2020 Das Fallrecht (DFR).