[AZA 3]

1P.342/2000/mks

I. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG

**********************************

9. Oktober 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Aemisegger, Präsident der

I. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Nay,

Ersatzrichterin Pont Veuthey und Gerichtsschreiber Störi.

---------

In Sachen

Markus Waldis, Buechzelglistrasse 75, Würenlos, Beschwerdeführer,

gegen

Roland A e l l e n, Eichenweg 5, Würenlos, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Heer, Stadtturmstrasse 19, Postfach 1444, Baden, Gemeinderat Würenlos, Baudepartement des Kantons Aargau, Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer,

betreffend

Art. 8, 9 und 26 BV (Baubewilligung), hat sich ergeben:

A.- Am 12. Mai 1998 erteilte der Gemeinderat Würenlos Markus Waldis die Bewilligung, auf seinem Grundstück Parzelle Nr. 3445 an der Buechzelglistrasse 75 in Würenlos eine Stützmauer zu errichten. Nach Plan ist die Mauer rund 22 m lang und zwischen 2,3 und 2,75 m hoch. Sie weist die Form eines U auf, wobei die Stirnseite im Süden einen Abstand zur hangabwärts angrenzenden Parzelle Nr. 3446 von Roland Aellen zwischen 1 und 2,4 m einhält. Dessen Einsprache wies der Gemeinderat ab.

Am 2. Dezember 1998 wies das Baudepartement des Kantons Aargau die von Roland Aellen gegen die Baubewilligung erhobene Beschwerde ab.

Am 30. November 1999 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die von Roland Aellen gegen den Departementsentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hob die Entscheide des Baudepartements vom 2. Dezember 1998 und des Gemeinderates Würenlos vom 12. Mai 1998 auf.

B.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 30. Mai 2000 wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 26 BV beantragt der Beschwerdeführer:

"Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau

vom 30. November 1999 sei aufzuheben und das

Verwaltungsgericht sei anzuweisen, die Baubewilligung

für die Erstellung einer Stützmauer auf der

Parzelle 28/3435, Buechzelglistrasse 75, Würenlos,

zu erteilen;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des

Beschwerdegegners.. "

C.- Der Gemeinderat Würenlos beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen. Das Verwaltungsgericht schliesst sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Beim angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der Beschwerdeführer ist als Bauherr durch die Verweigerung der Baubewilligung in seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), und er macht die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend. Das ist zulässig. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, sodass auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.

b) Die staatsrechtlichen Beschwerde ermöglicht indessen keine Fortsetzung des kantonalen Verfahrens. Das Bundesgericht prüft in diesem Verfahren nur in der Beschwerdeschrift erhobene, detailliert begründete und soweit möglich belegte Rügen. Der Beschwerdeführer muss den wesentlichen Sachverhalt darlegen, die als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen nennen und überdies dartun, inwiefern diese verletzt sein sollen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 121 I 334 E. 1c; 118 Ia 184. E. 2; 117 Ia 393 E. 1c). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nur teilweise. Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, genügen sie den gesetzlichen Anforderungen nicht.

c) Ohne weiteres zulässig ist die Berufung auf die Eigentumsgarantie von Art. 26 BV. Die Verweigerung der Baubewilligung für eine Stützmauer und deren Hinterfüllung zur Errichtung eines ebenen Gartensitzplatzes stellt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers jedoch keinen schweren Eingriff in seine Eigentumsgarantie dar, der die bestimmungsgemässe Nutzung seines Grundstückes schwer beeinträchtigen würde. Die Rüge der Verletzung von Art. 26 BV fällt daher mit der Rüge zusammen, das kantonale Baurecht sei willkürlich angewandt worden.

d) Willkürlich ist ein Entscheid, der mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft.

Dabei genügt es nicht, dass die Begründung unhaltbar ist, der Entscheid muss sich vielmehr im Ergebnis als willkürlich erweisen (BGE 125 I 166 E. 2a; 125 II 10 E. 3a; 129 E. 5b; 122 I 61 E. 3a je mit Hinweisen).

2.- a) Nach § 43 Abs. 1 der Bau- und Nutzungsordnung von Würenlos vom 1. Dezember 1995/5. Dezember 1996 (BNO) darf das Terrain nicht unnötig verändert werden. Abs. 2 bestimmt, dass Terrainveränderungen die Nachbarschaft nicht übermässig beeinträchtigen dürfen und sich einwandfrei in die Umgebung einordnen müssen. Nach Abs. 4 hat derjenige, der an seinem Grundstück die Höhenlage verändert, das Erdreich mit Böschungen und notfalls mit Stützmauern zu sichern.

b) Aus dieser Regelung leitet das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid ab, dass ein Terrain nach dem klaren Willen des Bauordnungsgebers in erster Linie durch Böschungen zu sichern sei und Stützmauern dafür nur bei besonderen topographischen Verhältnissen zulässig seien.

Das alleinige Bestreben, ebene Gartenfläche zu gewinnen, vermöge die Errichtung einer Stützmauer daher nicht zu rechtfertigen, weil sonst die Regel zur Ausnahme würde.

Allerdings gedenke der Gemeinderat, die freizügigere altrechtliche, der neuen BNO klar widersprechende Bewilligungspraxis weiterzuführen. Es stelle sich daher die Frage, ob die umstrittene Stützmauer unter dem Titel "Gleichbehandlung im Unrecht" bewilligt werden müsse. Das sei dann der Fall, wenn keine öffentlichen oder berechtigten Interessen Dritter entgegenstünden.

Da die Bauordnung Würenlos nichts anderes festlege, dürften nach § 19 der Allgemeinen Verordnung zum Baugesetz vom 23. Februar 1994 (ABauV) Einfriedungen und Stützmauern nicht höher sein als 1,8 m ab niedriger gelegenem Terrain; wo es die Geländeverhältnisse erforderten, seien höhere Stützmauern zulässig, wobei sie um das Mehrmass ihrer Höhe von der Grenze zurückversetzt werden müssten. Nach dieser Regelung dürften Stützmauern die Norm-Höhe von 1,8 m nur überschreiten, wenn dies notwendig sei, um etwa die Baureife eines topographisch ungünstigen Grundstückes herzustellen.

Denkbar sei auch, dass in einem Extremfall eine solche (überhohe) Stützmauer auch bewilligt werden könne, um einen Vorplatz oder Garten anzulegen; die entsprechenden Bedürfnisse müssten aber objektiv begründet sei, es dürfe nicht auf die persönliche Zweckmässigkeit abgestellt werden.

Der Beschwerdeführer sei für die Errichtung eines Gartensitzplatzes objektiv nicht auf die Errichtung einer 1,8 m übersteigenden Stützmauer angewiesen. Werde nämlich eine Stützmauer von 1,8 m Höhe auf die Grenze zur Parzelle Nr. 3446 gestellt und und das Terrain dahinter im Verhältnis Höhe zu Breite von 2 : 3 angeböscht, so komme die Vorderkante der ebenen Gartenfläche ungefähr an die gleiche Stelle zu liegen wie beim Projekt des Beschwerdeführers. Aus diesem Grunde sei das strittige Bauvorhaben mit einer überhohen Stützmauer nicht bewilligungsfähig. Weiter merkte das Verwaltungsgericht an, der Gemeinde käme bei der Bewilligung eines allfälligen redimensionierten Projektes (d.h. mit einer 1,8 m nicht übersteigenden Stützmauer) in Anwendung der Ästhetikvorschriften ein erheblicher Ermessensspielraum zu, sodass sich das Verwaltungsgericht für den Fall, dass der Gemeinderat ein derartiges Projekt bewilligen würde, kaum zu einer Korrektur veranlasst sähe.

c) Das Verwaltungsgericht akzeptiert damit die Fortführung der von ihm als gesetzwidrig beurteilten Praxis des Gemeinderats Würenlos, Stützmauern zur Terrainsicherung auch dann zu bewilligen, wenn dieser Zweck ebenso durch eine Böschung erreicht werden könnte. Es beharrt aber darauf, dass dies nur für Stützmauern bis zur von § 19 Abs. 1 lit. a ABauV vorgegebenen Norm-Höhe von 1,8 m gelte. Höhere Stützmauern dürfen dagegen nach § 19 Abs. 2 ABauV nur erstellt werden, wo es die Geländeverhältnisse erfordern. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer nicht dargelegt, inwiefern diese Rechtsauffassung willkürlich sein soll.

Gestützt auf diese Ausgangslage ist das Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen, im vorliegenden Fall erforderten die Geländeverhältnisse keine 1,8 m übersteigende Stützmauer und mit einer auf die Grenze gestellte Stützmauer von 1,8 m Höhe und einer Anböschung des dahinterliegenden Terrains im Verhältnis 2 : 3 lasse sich eine ähnlich grosse ebene Gartenfläche gewinnen, wie dies nach dem Projekt des Beschwerdeführers der Fall wäre.

Dementsprechend hiess es die gegen die gegen die Baubewilligung gerichtete Beschwerde gut.

d) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist weitgehend appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts, auf die nicht einzutreten ist. Zu prüfen ist der Einwand, das Verwaltungsgericht verkenne, dass es nicht zulässig sei, eine 1,8 m hohe Stützmauer auf die Grenze zu stellen; nach § 19 Abs. 1 lit. b ABauV dürften Stützmauern nicht höher sein als 1,8 m "ab niedriger gelegenem Terrain", weshalb hier lediglich eine Höhe von 1,15 bis 1,2 m zulässig wäre.

Dieser Einwand ist offensichtlich nicht geeignet, die Auffassung des Verwaltungsgerichts, welches nach Durchführung eines Augenscheins und damit in genauer Kenntnis der örtlichen Verhältnisse die Errichtung einer bis zu 1,8 m hohen Stützmauer auf der Grenze zwischen den Grundstücken des Beschwerdeführers und des Beschwerdegegners für bewilligungsfähig hält, als willkürlich nachzuweisen. Mit einer solchen Lösung verliert der Beschwerdeführer zwar offenbar die von ihm zwischen der projektierten Stützmauer und dieser Grenze projektierte Pergola, und möglicherweise wird auch die ebene Gartenfläche etwas kleiner, als er dies geplant hat. Der Beschwerdeführer hat jedoch nur insoweit einen Anspruch auf die Errichtung einer ebenen Gartenfläche, als dies die Bauvorschriften zulassen. Das Verwaltungsgericht konnte unter diesen Umständen die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für eine überhohe Stützmauer ohne Willkür ablehnen.

Das Verwaltungsgericht verletzte damit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch das Rechtsgleichheitsgebot nicht. Es verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Gleichbehandlung im Unrecht, weil berechtigte Interessen eines Dritten, nämlich des Nachbarn und Beschwerdegegners entgegenstünden, die ihren Schutz in den hier anwendbaren Bauvorschriften finden. Dass dies verfassungswidrig sei, wird mit der Beschwerde - zu Recht - nicht geltend gemacht, und dass das Verwaltungsgericht die Bauvorschriften willkürfrei auslegte und anwandte, wurde dargelegt.

e) Unbegründet ist die Rüge, das Verwaltungsgericht habe seine Entscheidungsbefugnis überschritten und den der Gemeinde zustehenden Ermessensspielraum verletzt. Der Beschwerdeführer legt selber dar, bei dem umstrittenen Passus in § 19 Abs. 2 ABauV "wo es die Geländeverhältnisse erfordern", handle es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff.

Zwar ist ihm darin zuzustimmen, und auch das Verwaltungsgericht verkennt dies nicht, dass zwischen unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessenstatbeständen Parallelen bestehen und sie dogmatisch nicht immer sauber zu trennen sind. Nach verbreiteter, herkömmlicher Lehre ist die Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffes jedoch Rechtsfindung, nicht Ermessensausübung (zum Ganzen: Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts,

3. A. Zürich 1998, N. 361 ff.). Das Verwaltungsgericht hat daher § 56 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 9. Juli 1968 (VRPG), welcher ihm die Ermessenskontrolle im vorliegenden Fall versagt, jedenfalls nicht willkürlich angewandt, indem es § 19 Abs. 2 ABauV autonom auslegte und sich dabei nicht an die Auffassungen der Vorinstanzen gebunden fühlte.

f) Es ist nicht ersichtlich, unter welchem Titel das Verwaltungsgericht verpflichtet gewesen wäre, seine im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung, wonach der Beschwerdeführer auch mit der Erstellung einer die Normal-Höhe von 1,8 m nicht überschreitenden Stützmauer einen objektiv angemessen grossen Garten gewinnen kann, dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme hätte zustellen müssen.

Die Gehörsverweigerungsrüge ist unbegründet.

3.- Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Ausserdem hat er dem obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.- Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Würenlos sowie dem Baudepartement und dem Verwaltungsgericht,

3. Kammer, des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.

______________

Lausanne, 9. Oktober 2000

Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: