{T 0/2}

6B_261/2012

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président,

Schneider, Jacquemoud-Rossari, Denys et Schöbi.

Greffier: Mme Livet.

X.________ SA, représentée par

Me Marc Béguin, avocat,

recourante,

contre

1.  Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,

2.  A.________, représenté par

Me Shahram Dini, avocat,

3.  B.________, représenté par

Me Grégoire Mangeat, avocat,

4.  C.________, représenté par

Me Jean-Marc Froidevaux, avocat,

intimés.

Objet

Appel, qualité pour recourir

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 26 mars 2012.

Par jugement du 21 octobre 2011, le Tribunal de police du canton de Genève a acquitté A.________, B.________ et C.________ de tentative de gestion déloyale aggravée et d'infraction à la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241).

X.________ SA a formé appel contre ce jugement, concluant à ce que A.________ soit reconnu coupable de gestion déloyale aggravée et d'infraction à la LCD. X.________ SA reprochait à A.________, employé depuis 2003, d'avoir, en 2005, tenté de détourner des clients au profit d'une autre société dont il était administrateur, d'avoir, dans les mêmes circonstances, tenté d'exploiter de façon indue le résultat du travail confié par X.________ SA et de s'être associé à deux autres employés de cette société pour exploiter ce résultat. X.________ SA a porté plainte pénale et s'est constituée partie civile. Elle a toutefois retiré ses conclusions civiles devant le premier juge. Par arrêt du 26 mars 2012, la Chambre pénale d'appel et de révision genevoise a déclaré irrecevable l'appel formé par X.________ SA. Elle a exposé que l'appelante X.________ SA, partie plaignante, n'avait pas exercé l'action civile devant le premier juge, ni expliqué quelles prétentions elle entendait faire valoir, dans quelle mesure le jugement attaqué avait une incidence sur celles-ci et pourquoi elle n'avait pas été en mesure d'agir dans la procédure pénale. La Chambre pénale lui a ainsi dénié un intérêt juridique à requérir un verdict de culpabilité.

X.________ SA forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant, sous suite de dépens, à son annulation et à ce qu'ordre soit donné à la Chambre pénale d'appel et de révision de statuer sur le fond. Elle forme par ailleurs un recours constitutionnel subsidiaire, en reprenant la même argumentation et les mêmes conclusions.

La Chambre pénale d'appel et de révision et le Ministère public ont conclu à la confirmation de l'arrêt attaqué.

L'intimé A.________ a conclu à l'irrecevabilité, respectivement au rejet du recours. L'intimé B.________ s'en est rapporté à justice et l'intimé C.________ ne s'est pas déterminé.

La décision attaquée a été rendue en dernière instance cantonale dans une cause de droit pénal. Elle peut donc faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des art. 78 ss LTF, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire est exclu (art. 113 LTF).

Aux termes de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (ATF 137 IV 246 consid. 1.3.1, p. 247). Indépendamment des conditions posées par cette disposition, la partie recourante est aussi habilitée à se plaindre d'une violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, sans toutefois pouvoir faire valoir par ce biais, même indirectement, des moyens qui ne peuvent être séparés du fond (cf. ATF 136 IV 29 consid. 1.9 p. 40 et les références citées). La recourante se plaint de ce que l'autorité précédente lui a dénié la qualité pour former appel. Autrement dit, elle se plaint d'avoir été privée indûment d'une voie de droit, ce qui équivaut à une violation de ses droits de partie. En ce sens, elle a qualité pour former un recours en matière pénale au Tribunal fédéral.

La recourante prétend que c'est à tort que l'instance précédente lui a dénié la qualité pour recourir. Elle invoque une violation de l'art. 382 CPP.

3.1. Les jugements des tribunaux de première instance qui ont clos tout ou partie de la procédure sont susceptibles de faire l'objet d'un appel en vertu de l'art. 398 al. 1 CPP. La qualité pour former appel est définie à l'art. 382 al. 1 CPP, disposition générique en matière de qualité pour recourir. Selon cette disposition, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci.

La notion de partie visée à l'art. 382 CPP doit être comprise au sens des art. 104 et 105 CPP. L'art. 104 al. 1 let. b CPP reconnaît notamment cette qualité à la partie plaignante soit, selon l'art. 118 al. 1 CPP, au lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. Conformément à l'art. 119 al. 2 CPP, le lésé peut dans sa déclaration cumulativement ou alternativement demander la poursuite et la condamnation de la personne pénalement responsable de l'infraction (plainte pénale) (let. a); faire valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction (action civile) par adhésion à la procédure pénale (let. b).

3.2. La cour cantonale a exposé que la recourante avait renoncé à faire valoir des prétentions civiles dans la procédure pénale, celle-ci ayant pris dans un premier temps des conclusions civiles avant de les retirer avant la clôture des débats de première instance et de manifester son intention de réserver ses droits civils. La cour a ainsi considéré que, faute de conclusions civiles prises dans la procédure pénale, la recourante n'était pas habilitée à former appel, se référant en particulier à un avis de doctrine ( YVAN JEANNERET, L'action civile au pénal, in Quelques actions en paiement, 2009, p. 95 ss, spéc. 145 n

3.3.1. Contrairement à ce que laisse entendre l'intimé A.________, la recourante n'est pas irrévocablement déchue de ses prétentions civiles pour le motif qu'elle a renoncé à ses conclusions avant la clôture des débats de première instance. Conformément à l'art. 122 al. 4 CPP, elle pourra à nouveau agir par la voie civile.

3.3.2. Selon le courant de doctrine cité par la cour cantonale, la partie plaignante n'a d'intérêt juridique à l'appel que si la décision pénale peut avoir un effet sur ses conclusions civiles. Si la partie plaignante s'est exclusivement constituée demanderesse au pénal en application de l'art. 119 al. 2 let. a CPP, elle ne peut alors pas interjeter d'appel faute d'avoir pris de conclusions civiles. Cette solution se recoupe avec celle qui prévaut pour le recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral (cf. YVAN JEANNERET, ibidem, ainsi que, le même, La partie plaignante et l'action civile, in RPS 2010 p. 297 ss, spéc. 305 s.).

3.3.3. Contrairement à l'avis précité, la majorité de la doctrine ne mentionne pas l'exigence de prise de conclusions civiles comme condition de recevabilité selon l'art. 382 al. 1 CPP. Elle admet largement la qualité pour former appel. Ainsi, la partie plaignante peut former appel pour ce qui concerne la culpabilité du prévenu lorsqu'elle s'est uniquement déclarée demanderesse à l'action pénale selon les art. 118 al. 1 et 119 al. 2 let. a CPP (cf. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung Praxiskommentar, 2009, n

L'approche majoritaire doit être suivie. L'art. 119 al. 2 CPP ouvre au lésé la possibilité d'agir cumulativement ou alternativement comme demandeur au pénal ou au civil. Le lésé devient ainsi partie plaignante (cf. art. 118 al. 1 CPP). Le législateur a donc conféré à la partie plaignante le pouvoir de se constituer partie à la seule fin de soutenir l'action pénale. L'articulation du CPP ne permet pas d'en déduire que ce rôle procédural serait limité à la première instance. L'exigence de l'intérêt juridiquement protégé que pose l'art. 382 al. 1 CPP n'a pas à s'interpréter dans un sens étroit. Elle n'impose pas la prise effective de conclusions civiles dans la procédure pénale. Le cas échéant, la partie plaignante peut faire valoir ultérieurement ses prétentions. Qui plus est, le rôle procédural que lui autorise l'art. 119 al. 2 let. a CPP sous-tend un intérêt juridique indépendamment de toute prétention civile. Il suffit d'être lésé c'est-à-dire une personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (art. 115 al. 1 CPP). Les droits touchés sont les biens juridiques individuels tels que la vie et l'intégrité corporelle, la propriété, l'honneur, etc. (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 p. 1148 ch. 2.3.3.1). Un dommage n'est pas nécessaire pour être lésé au sens de l'art. 115 CPP. L'atteinte directe selon cette disposition se rapporte à la violation du droit pénal et non à un dommage (cf. MAZZUCCHELLI/POSTIZZI, op. cit., n ^o 22 ad art. 115 CPP). Une autre approche aboutirait à une interprétation incohérente du CPP. En envisageant par exemple le cas où le prévenu serait un agent public, comme un policier ou un médecin, le lésé, qui ne pourrait émettre aucune prétention civile à l'égard de celui-ci en raison de la responsabilité primaire du canton concerné, pourrait participer à la procédure de première instance mais serait privé d'appel. Une telle scission n'est en rien justifiée par la systématique du CPP.

3.3.4. Contrairement à l'avis exprimé par YVAN JEANNERET (ibidem), une analogie avec les conditions de recevabilité pour le recours en matière pénale au Tribunal fédéral ne se justifie pas.

Avant l'adoption du CPP, le recours en matière pénale était ouvert à la victime au sens de la loi sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5) si la décision attaquée pouvait avoir un effet sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. art. 81 al. 1 let. b ch. 5 aLTF). La recevabilité du recours dépendait en principe de la prise effective par la victime de conclusions civiles dans la procédure pénale (ATF 137 IV 246 consid. 1.3.1 p. 247). Avec l'adoption du CPP, le législateur a d'abord choisi de modifier la LTF en adoptant un nouvel art. 81 al. 1 let. b ch. 5 qui élargissait la qualité pour recourir en conférant cette qualité non plus uniquement à la victime mais à la partie plaignante. La qualité pour former un recours en matière pénale était ainsi conférée à la partie plaignante "dans la mesure où elle a qualité pour recourir selon le code de procédure pénale" (FF 2007 p. 6722). Cette disposition unifiait donc la qualité pour recourir entre le CPP et la LTF. Elle n'est cependant jamais entrée en vigueur. En effet, elle a été modifiée dans le cadre de l'adoption de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71). Dans son message, le Conseil fédéral mentionnait que l'adoption de cette disposition risquait de créer une charge de travail supplémentaire pour le Tribunal fédéral, contraire aux objectifs de la LTF. Il a ainsi proposé de revenir en arrière et de limiter la qualité pour recourir à la victime, conformément à ce qui valait précédemment (cf. Message du 10 septembre 2008 relatif à la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, FF 2008 p. 7424 s.). Cette proposition a suscité des discussions devant les Chambres fédérales. Une solution médiane (intervention Vischer, "Mittellösung ", BO 2010 CN p. 124) s'est dégagée, c'est-à-dire un compromis entre la solution unifiée avec le CPP qui avait été adoptée et le retour en arrière proposé par le Conseil fédéral (cf. MARC THOMMEN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2 ^ème éd. 2011, no 29 ad art. 81 LTF). La notion de victime a ainsi été abandonnée au profit de celle de partie plaignante, la condition des effets sur le jugement des prétentions civiles étant par ailleurs maintenue. Il s'agit de la disposition dans sa teneur actuelle, entrée en vigueur le 1er janvier 2011. La jurisprudence antérieure, selon laquelle la recevabilité du recours dépendait en principe de la prise effective de conclusions civiles dans la procédure pénale, a gardé sa portée (ATF 137 IV 246 consid. 1.3.1 p. 247 s.).

Au regard du processus législatif suivi, une interprétation de la qualité pour recourir selon l'art. 382 al. 1 CPP ne saurait se faire à la lumière de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF. Les travaux législatifs attestent au contraire d'une approche différenciée. Ce qui vaut pour la LTF ne vaut pas pour le CPP.

3.3.5. Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que la cour cantonale a nié la qualité pour former appel de la recourante pour le motif qu'elle n'avait pas pris de conclusions civiles dans la procédure pénale. Le recours doit donc être admis et la cause retournée à la cour cantonale pour qu'elle entre en matière sur l'appel.

Vu le sort du recours, les frais judiciaires sont mis pour moitié à la charge de l'intimé A.________, le canton de Genève n'ayant pas à en supporter (art. 66 al. 1 et 4 LTF). Le recourant peut prétendre à une indemnité de dépens, à la charge pour moitié chacun d'une part du canton de Genève, d'autre part de l'intimé A.________ (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Des frais et dépens n'ont pas à être mis à la charge des intimés B.________ et C.________, ceux-ci n'étant plus concernés par la procédure, l'appel cantonal étant dirigé contre l'acquittement de A.________.

Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis pour moitié, soit 2'000 fr., à la charge de l'intimé A.________.

Une indemnité de 3'000 fr., à payer à la recourante à titre de dépens, est mise pour moitié à la charge du canton de Genève et pour moitié à la charge de l'intimé A.________.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.

Lausanne, le 22 octobre 2012

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Mathys

La Greffière: Livet