{T 0/2}

4A_653/2014

Composition

Mmes et M. les Juges fédéraux Kiss, Présidente, Klett, Kolly, Hohl et Niquille.

Greffier : M. Piaget.

1. A.A.________ Group SA,

2. B.A.________ SA,

toutes les deux représentées par Me Christian Favre,

recourantes,

contre

B.________, représenté par Me Olivier Rodondi,

intimé.

Objet

bonus, gratification ou élément du salaire, critère de l'accessoriété, notion de très haut revenu;

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile, du 28 juillet 2014.

A.a. Engagé par la société B.A.________ SA (ci-après: la banque ou l'employeuse) en 1985 en qualité de stagiaire universitaire, B.________ (ci-après: l'employé) a atteint, dès le 1er janvier 2001, le rang de " Managing Director " au sein du " Senior Management ".

L'employé était au bénéfice d'un système de rémunération comprenant deux postes, soit un salaire de base fixe et un bonus qui était fonction des performances de l'entreprise, du secteur concerné, de la catégorie d'employés et des performances du travailleur. Le bonus servait d'une part à rémunérer la performance passée et d'autre part à fidéliser l'employé.

Chaque année, au moment du versement du bonus, il était rappelé que celui-ci avait un caractère discrétionnaire.

A.b. En 2007, l'employé a été soumis à un nouveau plan d'intéressement (" A.A.________ Group Master Share Plan ") prévoyant que des " Incentive Share Units " (ISU) lui seraient dorénavant versés, le solde du bonus demeurant versé en espèces.

Il était prévu que l'employé ne recevrait aucun bonus, même pas prorata temporis, si, au cours de l'année considérée, son contrat de travail était résilié, par lui ou l'employeuse. Ce genre de clause est usuel dans la pratique bancaire. Il était précisé que le bonus était un paiement exceptionnel qui ne pouvait pas être assimilé à une partie du salaire. Enfin, il était prévu qu'en cas de démission de l'employé, les actions ISU et les actions supplémentaires qui n'auraient pas encore été définitivement acquises (en fonction de périodes déterminées entre les parties) seraient annulées immédiatement.

Dès le 1er avril 2006, l'employeuse a fixé le salaire de base de l'employé à 300'000 fr. par année.

En 2007, l'employé a ainsi perçu son salaire fixe de 300'000 fr. et reçu effectivement l'équivalent de 485'938 fr. d'ISU et un bonus en espèces brut de 1'064'062 fr., calculés sur la base de données (résultats de l'entreprise, performance du travailleur, etc.) de 2006.

En 2008, sa rémunération s'est élevée au total à 2'050'000 fr., soit 300'000 fr. de salaire fixe, l'équivalent de 761'719 fr. d'ISU et 988'281 fr. à titre de bonus en espèces brut, calculés sur la base de données de l'année 2007.

A.c. Le 18 décembre 2008, la banque a informé l'employé de son intention d'introduire un nouveau système d'intéressement, appelé " Cash Retention Award " (CRA), pour le bonus en espèces calculé en fonction de données de l'année 2008 et qui devait être versé en 2009. Il était également prévu que le CRA pourrait faire l'objet d'une récupération au prorata (clause de " Clawback "), notamment si l'employé devait démissionner (" Clawback Event ") dans une période de deux ans à compter du 21 janvier 2009 (" Clawback Period ").

Dans le système du CRA mis en place, la performance passée de l'employé n'est pas prise en compte, le but étant de fidéliser celui-ci. La banque a introduit ce système de rémunération pour anticiper l'adoption de diverses règles alors discutées par la FINMA.

Le 21 janvier 2009, l'employé a accepté ce nouveau système. Le bonus en actions de 501'719 fr. (" Retention ISU Award ") et le bonus en espèces de 848'282 fr. (CRA), calculés selon les données 2008, lui ont été versés le 25 février 2009. L'employeuse a précisé que l'ISU Award et le CRA représentaient une prestation volontaire de sa part.

A.d. Le 3 mars 2009, l'employé a signé un contrat de travail avec la Banque C.________, qui prévoyait, en faveur de l'employé, des indemnités spéciales dans l'éventualité d'une perte qu'il subirait " pour le bonus sur l'exercice 2008 ".

Par lettre recommandée du 4 mars 2009, l'employé a annoncé sa démission avec effet au 30 juin 2009. La banque l'a libéré de son obligation de travailler depuis le 10 mars 2009.

L'employé a été avisé que son CRA était soumis à un remboursement partiel, le " Clawback Event " étant survenu au jour de la fin du rapport de travail, soit le 30 juin 2009. L'employé n'ayant effectué qu'un peu plus de cinq mois de travail à compter du 21 janvier 2009, le montant à restituer s'élevait à 636'210 fr.95, comme si le départ de l'employé était intervenu 18 mois avant l'échéance du délai de 24 mois. La banque a interpellé l'employé à plusieurs reprises pour obtenir le remboursement de son CRA; faute d'exécution de la part de celui-ci, elle a exercé la compensation à due concurrence par le débit du compte de l'employé ouvert auprès d'elle.

En 2009, l'employé a donc perçu effectivement un salaire de 150'000 fr. (pour six mois) et un bonus en espèces de 212'071 fr. 05.

B.a. Le 15 juin 2010, l'employé (ci-après également: le demandeur) a ouvert action, auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, contre A.A.________ Group SA, et, le 22 octobre 2010, il en a fait de même contre B.A.________ SA (employeuse), en prenant des conclusions identiques.

Par décision incidente du 3 décembre 2010, les deux causes ont été jointes.

Le 17 janvier 2011, le demandeur a déposé une demande unique (contenant des conclusions modifiées) concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que A.A.________ Group SA soit condamnée à lui verser, intérêts en sus, les montants suivants: 636'210 fr.95, 707'000 fr., 62'728 fr.90, 156'816 fr., 161'508 fr., 503'904 fr., 501'545 fr. (conclusions ch. I à VII). Il a repris les mêmes conclusions (sous ch. VIII à XIV) à l'encontre de B.A.________ SA.

Les défenderesses ont conclu, dans une réponse commune du 6 mai 2011 et avec suite de frais et dépens, au rejet de la demande.

Par jugement du 3 décembre 2013, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse B.A.________ SA à payer au demandeur les sommes de 461'483 fr.50, sous déduction des cotisations légales, et de 636'210 fr.95, intérêts en sus (I.), arrêté les frais de justice à 22'219 fr. pour le demandeur et à 10'768 fr.05 pour les défenderesses B.A.________ SA et A.A.________ Group SA, solidairement entre elles (II.) et condamné les défenderesses, solidairement entre elles, à verser au demandeur le montant de 32'109 fr.60 à titre de dépens (III.).

B.b. Par arrêt du 28 juillet 2014, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis l'appel interjeté par les défenderesses et réformé le jugement de première instance en ce sens que B.A.________ SA doit payer au demandeur la somme de 249'999 fr., intérêts en sus (ad ch. I.), les dépens de première instance étant compensés (ad ch. III.). La cour cantonale a mis les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 11'976 fr., à la charge des appelantes, solidairement entre elles, et condamné l'employé à verser à celles-ci, solidairement entre elles, la somme de 11'317 fr. à titre de dépens et de restitution partielle d'avance de frais de deuxième instance.

C. B.A.________ SA et A.A.________ Group SA exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 28 juillet 2014. Elles concluent à sa réforme en ce sens que l'ensemble des conclusions de l'employé soient rejetées, que celui-ci soit condamné à verser à B.A.________ SA et à A.A.________ Group SA les dépens de première instance (y compris le remboursement des frais judiciaires), soit un montant total de 57'768 fr.05, que l'employé soit condamné à payer les frais judiciaires de deuxième instance (11'976 fr.) et à verser à B.A.________ SA et à A.A.________ Group SA, solidairement entre elles, la somme de 16'976 fr. à titre de dépens et de restitution totale d'avance de frais de deuxième instance. Subsidiairement, les recourantes concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.

L'employé intimé conclut, avec dépens, au rejet du recours, subsidiairement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision.

Les recourantes ont déposé des observations.

1.1. On peut d'emblée observer que A.A.________ Group SA n'entendait pas recourir contre l'arrêt cantonal, mais simplement demeurer partie à la procédure pour pouvoir, le cas échéant, bénéficier des effets, s'agissant des frais et dépens des instances cantonales, d'une réforme de la décision en faveur de B.A.________ SA. Il s'agit donc uniquement d'examiner le recours en matière civile en tant qu'il est interjeté par B.A.________ SA (ci-après: l'employeuse ou la banque).

1.2. Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par la défenderesse qui a succombé partiellement dans ses conclusions libératoires (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu sur recours par le tribunal supérieur du canton (art. 75 LTF) dans une contestation en matière de droit du travail dont la valeur litigieuse est supérieure à 15'000 fr. (art. 72 al. 1 et 74 al. 1 let. a LTF), le recours en matière civile est recevable au regard de ces dispositions.

1.3. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2; 137 II 353 consid. 5.1) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

1.4. Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal. Cela ne signifie pas que le Tribunal fédéral examine, comme le ferait un juge de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser. Compte tenu de l'obligation de motiver imposée par l'art. 42 al. 2 LTF, il ne traite que les questions qui sont soulevées devant lui par les parties, à moins que la violation ne soit manifeste (ATF 140 III 86 consid. 2; 133 III 545 consid. 2.2).

2.1. La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a retenu que A.A.________ Group SA n'avait pas la légitimation passive et elle a rejeté les conclusions prises par le demandeur à son encontre.

Quant aux prétentions visant B.A.________ SA, elle a estimé qu'un salaire de base de 277'500 fr. (moyenne du salaire annuel fixe de l'employé entre 2004 et 2008) n'était pas un salaire particulièrement élevé qui représenterait un multiple du salaire moyen (cf. ATF 139 III 155 consid. 5.3 p. 159). Elle en a inféré que le critère de l'accessoriété conservait toute sa pertinence, que la part du bonus versée en espèces ne pouvait être considérée comme accessoire par rapport au salaire fixe et qu'elle constituait par conséquent (en totalité) un élément variable du salaire, dû en vertu de l'art. 322a al. 1 CO, la renonciation par l'employé à cette part salariale étant nulle conformément à l'art. 341 al. 1 CO.

En rapport avec les données de l'année 2008, la cour civile a considéré que le demandeur était titulaire d'une créance de 848'282 fr.; comme il a reçu à ce titre en 2009 un montant de 212'071 fr.05, il était fondé à obtenir le remboursement de 636'210 fr.95.

Pour établir les données de l'année 2009, la cour cantonale s'est fondée sur la moyenne des montants accordés entre 2004 et 2008, et elle a fixé le bonus - dû à l'employé prorata temporis - à 461'483 fr.50.

2.2. La Cour d'appel civile, après avoir rappelé le contenu de l'ATF 139 III 155, considère qu'au-delà d'un revenu de 500'000 fr., il convient de faire prévaloir la liberté contractuelle et la liberté de l'employeur d'accorder des gratifications sans risquer une requalification en salaire. Elle précise également que le bonus en espèces de 848'282 fr. ne doit être requalifié en salaire que dans la mesure nécessaire à assurer le respect du principe de l'accessoriété, soit pour la part jusqu'à 500'000 fr.

Sur la base des données récoltées en 2008, le salaire de base de l'employé se montant à 300'000 fr., la requalification du bonus (848'282 fr.) ne doit donc intervenir, selon la cour cantonale, qu'à concurrence de 200'000 fr.; le solde de 648'282 fr. constitue ainsi une gratification, susceptible de remboursement selon l'accord des parties. Le départ du demandeur étant intervenu 18 mois avant l'échéance du délai de 24 mois, le montant à rembourser par l'employé est ainsi fixé à 486'211 fr (648'282 : 24 x 18). La banque ayant déjà récupéré la somme de 636'210 fr.95, elle est tenue de rétrocéder à l'employé le montant de 149'999 fr. 45 (636'210 fr.95 - 486'211 fr. 50).

Sur la base des données de l'année 2009, la Cour d'appel civile considère également que la part du bonus qui doit être requalifiée en salaire doit être versée à l'employé. Elle nie toutefois que l'existence et la quotité de ce bonus puissent être établies en se référant à la moyenne des montants accordés à l'employé sur les cinq années précédentes. Elle retient plutôt que, aucun élément ne laissant croire qu'en 2009 les données permettant de calculer le bonus auraient été inférieures à celles relatives à 2008 (caractérisé par des résultats particulièrement mauvais de la banque et considéré comme " réduit au maximum " par un témoin), on peut retenir, en application de l'art. 42 al. 2 CO, que le bonus calculé sur la base des données 2009 aurait été semblable à celui calculé sur la base des données 2008, soit de 848'282 fr. La cour cantonale estime alors (pour autant que l'on ait bien saisi son raisonnement) que le bonus aurait été, prorata temporis (6/12), de l'ordre de 424'000 fr., montant qui doit être requalifié en salaire à concurrence de 200'000 fr. (cf. supra). Le contrat de travail étant arrivé à échéance à la fin du mois de juin 2009, l'employé serait alors fondé à recevoir, pour le bonus calculé sur la base des chiffres 2009, un montant de 100'000 fr. (6/12 x 200'000 fr.) au titre de bonus requalifié en salaire (arrêt entrepris consid. 6c p. 23).

En rapport avec 2008 et 2009 (bases de calcul), B.A.________ SA a été condamnée à verser à l'employé le montant total de 249'999 fr.45 (149'999 fr.45 + 100'000 fr.), intérêts en sus, et les frais judiciaires de deuxième instance ont été mis solidairement à la charge des défenderesses.

3. Les parties sont en litige au sujet du système d'intéressement appelé " Cash Retention Award " (CRA) réglementant la partie en espèces du bonus destiné à l'employé. Ce dernier estime que le bonus doit être considéré comme une part salariale, qu'il lui est dû pour l'exercice 2008 (plus précisément, il s'agit du bonus calculé sur la base de données 2008 mais payé l'année suivante) et que la banque ne pouvait en " récupérer " une partie, et qu'il lui est également dû pour la première partie de l'exercice 2009 (plus précisément il s'agit du bonus calculé sur la base de données 2009 qui aurait été payé l'année suivante). La banque, elle, soutient qu'il s'agit d'une gratification et que, même si elle avait déjà versé à l'employé au début 2009 l'entier du bonus relatif à l'exercice 2008, elle a, sur la base de la convention contenant une clause de " Clawback ", légitimement (soit sans contrevenir aux règles régissant le salaire) obtenu la restitution d'une partie déterminée de ce bonus; elle soutient qu'elle ne doit aucun bonus en relation avec la première partie de l'exercice 2009.

4.1. Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Déterminer s'il s'agit d'un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d'une gratification (art. 322d CO) revêt une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l'employeur que celui applicable aux éléments du salaire (cf. arrêt 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.1 et les arrêts cités).

Pour qualifier un bonus dans un cas d'espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties (cf. art. 1 CO).

4.2. Il s'agit tout d'abord d'établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable).

4.2.1. Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable (ce qui est le cas lorsque la rémunération ne dépend plus de l'appréciation de l'employeur), l'employé dispose d'une prétention à ce bonus (cf. REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, no 1 ad art. 322d CO; en lien avec l'art. 1 CO: KRAMER/PROBST, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 2003, p. 28 et les références citées). Dans cette hypothèse, l'employeur doit tenir son engagement consistant à verser à l'employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire (ATF 139 III 155 consid. 3.1 et 3.3).

4.2.2. Si le bonus n'est pas déterminé ou objectivement déterminable, l'employé ne dispose en règle générale d'aucune prétention: la rémunération dépend du bon vouloir de l'employeur et le bonus est qualifié de gratification.

Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n'est pas fixée à l'avance, mais dépend pour l'essentiel de la marge de manoeuvre de l'employeur (cf. ATF 139 III 155 consid. 3.1 et 3.3 p. 156 s.).

4.3. Dans cette dernière hypothèse, soit lorsque le bonus n'est pas déterminé ou objectivement déterminable, la jurisprudence a opéré des distinctions en fonction de l'importance du revenu de l'employé (par quoi il faut entendre la rémunération totale perçue de l'employeur durant l'année; cf. consid. 5.3.1 ci-après).

4.3.1. En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu'un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception, considéré comme un salaire variable même si l'employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (art. 322d CO) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur.

En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d'un salaire variable (sur l'ensemble de la question: ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 621; 129 III 276 consid. 2.1 p. 279 s.).

4.3.2. En revanche, lorsque l'employé perçoit un très haut revenu, il n'y a pas lieu d'admettre une exception: le bonus reste toujours une gratification.

A cet égard, le Tribunal fédéral a récemment indiqué que, dès l'instant où le revenu atteint un chiffre dépassant substantiellement le montant nécessaire à la couverture des frais d'entretien de l'employé, l'accessoriété ne constitue pas un critère déterminant pour décider du caractère salarial d'une rétribution spéciale. En effet, lorsque le revenu convenu dépasse largement celui nécessaire à un train de vie approprié et qu'il représente en outre un multiple du salaire moyen, une restriction de la liberté contractuelle des parties ne saurait se justifier par un besoin de protection du travailleur (ATF 139 III 155 consid. 5.3 p. 159 et les arrêts 4A_721/2012 du 16 mai 2013 consid. 2.2, 4A_447/2012 du 17 mai 2013 consid. 2.2 résumé in JdT 2014 II 305, et 4A_216/2013 du 29 juillet 2013 consid. 5.3 publié in JdT 2014 II 307).

La jurisprudence a ainsi renoncé à l'application du critère de l'accessoriété en matière de très hauts revenus, comme le souhaitaient de nombreux auteurs (parmi d'autres: RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 168 s. cité dans l'arrêt 4A_511/2008 du 3 février 2009 consid. 4.3.2.2; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5e éd. 2011, no 19 ad art. 322d CO et les auteurs cités). Cette jurisprudence a été, sur le principe, largement saluée par la doctrine (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 163 s.; ROGER P. MORF, Akzessorietät von Gratifikationen: Die jüngsten Entscheide des Bundesgerichts, Jusletter du 9 septembre 2013, ch. I.4; ANDREAS LIENHARD, Akzessorietät einer Gratifikation, Kommentar, ius.focus 5/2013 p. 9; SVENSSON/MEYER, Spitzenboni, L'Expert-comptable suisse 2014 p. 217; cf. RICHA/RAEDLER, Le caractère accessoire du bonus, GesKR 2013 p. 415; critiques: GABUS/ROHMER, Bonus et hauts salaires: liberté contractuelle ou protection du travailleur?, SJ 2014 II p. 245 s.).

5. Il s'impose d'examiner désormais ce que l'on entend par très haut revenu.

5.1. Pour la cour cantonale, ce montant doit être fixé à 500'000 fr. La banque recourante estime que le seuil correspond à un montant de 300'000 fr., éventuellement (et au plus) de 367'080 fr. (soit cinq fois le salaire médian suisse [secteur privé] pour l'année 2012). L'employé intimé considère, quant à lui, que l'exclusion du principe de l'accessoriété ne peut être envisagée qu'à partir d'un montant de l'ordre de 2'000'000 fr.

5.2. En jurisprudence et en doctrine, différents montants ou modes de calcul ont été proposés.

5.2.1. Dans son arrêt du 26 février 2013 (ATF 139 III 155), le Tribunal fédéral, contrairement à ce que pense l'intimé, n'a pas tranché la question. Il s'est limité à constater que, dans les circonstances de l'espèce, la rémunération (salaire de base et partie du bonus versée en espèces) de l'employé s'élevait à 2'015'294 fr. et il a d'emblée jugé qu'en présence d'un tel chiffre (correspondant, selon les parties, à la contrepartie d'une prestation de travail à temps complet), la protection sociale accordée au travailleur ne pouvait plus jouer aucun rôle (ATF 139 III 155 consid. 5.4 p. 159 s.).

Dans un arrêt rendu le 16 mai 2013 (4A_721/2012), le Tribunal fédéral s'est rallié à l'approche du Tribunal cantonal zurichois (décision du 1er novembre 2012, LA120002) qui, après avoir requalifié partiellement le bonus promis à l'employé, a arrêté son salaire au sens strict à 425'000 fr., le solde du bonus demeurant une gratification à bien plaire accordée à l'employé (arrêt précité consid. 3.2). Si le Tribunal fédéral, en confirmant cette décision cantonale, a implicitement reconnu qu'un montant de 425'000 fr. atteint (ou dépasse) le seuil à partir duquel l'accessoriété n'a plus à être respectée, il n'a en revanche pas tranché explicitement la question.

Dans son arrêt du 17 mai 2013 (4A_447/2012), le Tribunal fédéral n'a pas eu besoin de revenir sur cette question. Il a observé que les parties étaient convenues d'un revenu annuel brut de 334'000 fr. (salaire de base), mais, au terme de l'interprétation du contrat de travail, il a observé que, contrairement aux allégations du travailleur, elles ne s'étaient pas mises d'accord sur un montant en sus (bonus) (arrêt précité consid. 2.3).

Quant à l'arrêt rendu le 29 juillet 2013 (4A_216/2013), s'il rappelle les critères fixés à l'ATF 139 III 155, il ne contient aucun développement à ce sujet, le salaire de l'employé n'atteignant pas en l'espèce un ordre de grandeur nécessitant de débattre de cette question (arrêt précité consid. 5.3).

5.2.2. Les tribunaux cantonaux ont également eu l'occasion de se prononcer sur cette question.

Dans une décision du 11 février 2008 (antérieure à l'ATF 139 III 155), publiée in JAR 2009 p. 569, le Tribunal cantonal de St-Gall, bien qu'affirmant ne pas remettre en question l'application générale du critère de l'accessoriété, a implicitement retenu que celui-ci n'était pas applicable à partir d'un seuil de 330'600 fr. (sur le constat: STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, no 4 ad art. 322d CO p. 339).

Dans le canton de Zurich, l'Obergericht, dans une décision du 17 septembre 2013, a considéré qu'un salaire annuel de 335'000 fr. excédait de plusieurs fois le salaire moyen et dépassait largement le revenu nécessaire pour assurer un train de vie convenable, ce salaire dépassant substantiellement le montant nécessaire à la couverture des frais d'entretien du travailleur; aucun bonus n'a été alloué à l'employé (cause NP120018).

Le 6 février 2014, la même autorité judiciaire a jugé qu'un salaire fixe de 710'040 fr. dépassait substantiellement le montant nécessaire à la couverture des frais d'entretien de l'employé concerné (cause LA130003).

Le Tribunal cantonal de Zoug, dans un arrêt du 11 août 2014, a jugé qu'un montant (salaire fixe et bonus) de 254'700 fr. (pour l'année 2006), respectivement de 306'200 fr. (pour 2007), était un multiple du salaire moyen et permettait largement de couvrir les coûts générés par un train de vie approprié, de sorte que l'accessoriété ne constituait plus un critère déterminant (cause A2 2012 3).

5.2.3. Quant à la doctrine, elle propose divers montants dans une large fourchette comprise entre 280'000 fr. et 2'000'000 fr.

S'agissant du montant de 2'000'000 fr., un auteur estime, à la lecture de l'ATF 139 III 155, qu'il doit être considéré comme une ligne directrice; il n'exclut toutefois pas qu'un chiffre plus modeste puisse être fixé comme limite (MORF, op. cit. Akzessorietät, ch. I.4), ce qu'il avait d'ailleurs affirmé quelques années auparavant, en considérant qu'un montant de 400'000 fr. constituait le seuil adéquat (ROGER P. MORF, Lohn und besondere Vergütungsformen im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, 2011, p. 326).

Un autre auteur semble fixer, dans un premier temps, cette limite à 300'000 fr., puis, il désigne une valeur seuil plus élevée, soit le montant de 410'000 fr. correspondant (à l'époque) au revenu d'un Conseiller fédéral (CONRADIN CRAMER, Der Bonus im Arbeitsvertrag, 2007, p. 110 et 112). D'autres mentionnent également ce dernier critère, sans toutefois prendre position (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., no 4 ad art. 322d CO p. 339; cf. aussi arrêt attaqué consid. 3d p. 17).

Plusieurs auteurs professent qu'il convient de se fonder sur le salaire médian suisse. Partant de cette prémisse, certains, pour être " en ligne avec la jurisprudence du Tribunal fédéral " (cf. arrêt 4A_721/2012 déjà cité) et tenir " compte du niveau de vie en Suisse ", considèrent que le seuil de référence correspond à l'heure actuelle à un salaire de 500'000 fr. (RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 414). D'autres estiment qu'il convient de se baser sur un multiple du salaire médian suisse, soit, pour certains, cinq fois ce salaire (WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165) et, pour un autre auteur, dix fois, soit un montant qu'il fixe à 720'000 fr. (AURÉLIEN WITZIG, La modification du rapport de travail, 2014, p. 62 s.). D'aucuns, enfin, donnent la préférence au salaire médian de la catégorie des " top managers ", soit 280'000 fr. en 2012 (VON DER CRONE/BRUGGER, Salärgovernance, RSDA 3/2014, p. 244).

La doctrine est donc partagée s'agissant du montant à fixer en tant que limite au principe de l'accessoriété. On y distingue toutefois deux tendances (non exclusives). La première consiste à situer le seuil entre 280'000 fr. et 500'000 fr., les montants supérieurs auxquels font référence deux auteurs consistant en des positions plus isolées. La deuxième tendance vise le mode de calcul pour fixer ce montant; plusieurs auteurs adoptent une position commune consistant à se fonder sur le salaire médian suisse.

5.3.1. Pour fixer le seuil du très haut revenu, il y a lieu de préciser tout d'abord qu'il faut tenir compte de la totalité de la rémunération perçue par l'employé au cours d'une année donnée, à savoir le salaire de base et le bonus versé et calculé sur la base des données de l'exercice précédent. En effet et en l'espèce, c'est la rémunération effectivement reçue au cours de l'année 2009, soit le salaire de base de l'année 2009 et le bonus versé en 2009 sur la base des données de l'année 2008, qui est déterminante pour décider s'il y a lieu de requalifier ce bonus de salaire sur la base du critère de l'accessoriété; c'est à tort que la cour cantonale en a décidé différemment, en prenant en compte le salaire de base de l'année 2008 et le bonus versé sur la base des données de l'année 2008.

Si cette rémunération totale dépasse le seuil du très haut revenu, il n'y a pas lieu de qualifier le bonus de salaire, le critère de l'accessoriété n'étant pas applicable (cf. arrêt 4A_447/2012 déjà cité consid. 2.2; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 164).

En revanche, si la rémunération totale de l'employé n'atteint pas ce seuil, le critère de l'accessoriété s'applique et, sur cette base, une requalification (partielle ou totale) du bonus doit intervenir (nullité partielle; cf. RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 415; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd. 2012, no 16 ad art. 322d CO; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 164; PORTMANN, op. cit., no 19 ad art. 322d CO; ROGER RUDOLPH, Focus: Développements récents en matière de bonus en droit du travail, TREX 2/2011, ch. 2.2.3).

5.3.2. Dans l'ATF 139 III 155, ainsi que dans les trois arrêts ultérieurs qui s'y réfèrent, la Cour de céans a déjà eu l'occasion d'indiquer que le seuil à partir duquel le principe de l'accessoriété n'est plus applicable doit représenter un multiple du " salaire moyen " (cf. supra consid. 4.3.2). Cela étant, il n'y a donc pas lieu de fixer un montant déterminé (fixe). Dans la ligne déjà esquissée par la jurisprudence, il faut déterminer le facteur (ou multiple) par lequel le " salaire moyen " doit être multiplié.

Ce procédé, qui correspond à une tendance observée en doctrine (cf. supra consid. 5.2.3), présente l'avantage de demeurer valable indépendamment des modifications salariales d'année en année, l'évolution de la valeur seuil étant fonction de celle du " salaire moyen ".

Toutefois, comme le relève la doctrine, la notion de " salaire moyen " n'est pas la plus adaptée car elle est susceptible d'être influencée par des valeurs extrêmes. Il convient donc de lui préférer celle de " salaire médian ", soit la valeur qui divise l'ensemble considéré en deux groupes de taille égale, une moitié des postes de travail recevant un salaire y étant inférieur et l'autre moitié un salaire supérieur (RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 414 et la référence; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165; le même auteur, Chronique Droit du travail, Commentaire, JdT 2014 II p. 307; WITZIG, op. cit., p. 62).

5.3.3. Il faut encore déterminer le facteur par lequel le salaire médian doit être multiplié.

Un facteur de " cinq " est adéquat (cf. WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165). Le montant qui en résulte (environ 350'000 fr., cf. infra consid. 6.1) est dans l'ordre de grandeur des montants déjà arrêtés dans les pratiques cantonales, et il entre dans la fourchette qui comprend les propositions déjà faites par une large part de la doctrine. Il s'intègre en outre de manière adéquate dans la ligne déjà tracée par la jurisprudence, en particulier dans l'arrêt 4A_721/2012 précité (où il a été implicitement admis qu'un montant de 425'000 fr. de salaire excluait toute application du principe de l'accessoriété).

Un facteur plus important (comme celui de " dix " proposé par WITZIG, op. cit., p. 62) serait en ce sens disproportionné. Il aurait au demeurant pour effet de soumettre un montant conséquent aux règles afférentes au salaire, ce qui réduirait la marge de manoeuvre de l'employeur et l'empêcherait de différer, pour le montant en question, le versement de la rémunération. Cela irait à contre-sens de la tendance actuelle qui, en lien avec l'instrument de la gratification, vise à prévoir des " rémunérations différées [liant] la rémunération à l'évolution future du succès et des risques " (cf. la circulaire de la FINMA sur la rémunération [Circ.-FINMA 10/1], Principe no 7; sur l'ensemble de la question: BENOÎT CHAPPUIS, Bonus des dirigeants: la jurisprudence du Tribunal fédéral à l'épreuve des règles de la FINMA, in La pratique contractuelle 2, Pichonnaz/Werro [éd.], 2011, p. 100 ss; cf. également: EHRENSTRÖM/OLOFSSON, La liberté du salaire et ses (nouvelles) limites, Jusletter du 12 mars 2012 ch. 34).

5.3.4. Le critère de " cinq fois le salaire médian " est ainsi un critère essentiellement objectif. Il est en adéquation avec les motifs de l'ATF 139 III 155. Selon ce précédent, il s'agit de tempérer, en cas de rémunération très élevée, la nécessité sociale de protection du travailleur et le besoin de limiter dans ce cadre la liberté contractuelle des parties (cf. ATF 139 III 155 consid. 5.3 p. 159; cf. THOMAS GEISER, Übersicht über die arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, in St.Galler Tagung zum Arbeitsrecht 2013, ch. 1.8 et les auteurs cités à la note 10). Dans ce cadre, le critère permettant de fixer le seuil de la " rémunération très élevée " est nécessairement une notion générale qui ne tient pas forcément compte des particularités de la situation concrète de l'employé. On ne peut en effet raisonnablement concevoir une pratique qui tempérerait la nécessité sociale de la protection du travailleur en fonction des circonstances particulières de l'espèce. Cela reviendrait à protéger le travailleur dispendieux qui mène un train de vie élevé et non celui qui, à salaire égal, se contente de moins (sur le constat: RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 413).

Seul un critère essentiellement objectif permet de mettre en oeuvre les règles générales consacrées à l'ATF 139 III 155, tout en permettant de répondre aux besoins de prévisibilité et de sécurité juridique que la pratique appelle régulièrement de ses voeux (RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 415; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165; sur l'insécurité juridique en lien avec les très hautes rémunérations cf. GROSS/ZUBER/MAYHALL, op. cit., p. 183 s.).

C'est dans cette optique que le salaire médian s'entend tous domaines économiques confondus (dans le secteur privé), et non selon la branche d'activité concernée (cf. RICHA/RAEDLER, op. cit., p. 414; citant ces deux auteurs: WYLER/HEINZER, op. cit., p. 165, qui fait référence au " salaire médian suisse "; en ce sens: WITZIG, op. cit., p. 62; d'un autre avis: VON DER CRONE/BRUGGER, op. cit., p. 244, qui donnent la préférence au salaire médian des top managers).

5.4. En conclusion, lorsque la rémunération totale de l'employé équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé), son salaire doit être qualifié de très haut, de sorte que son bonus est une gratification, laquelle demeure au bon vouloir de l'employeur.

5.5. Les critiques de l'employé intimé, par lesquelles il propose la confirmation du dispositif cantonal par substitution de motifs, ne sont pas propres à remettre en question les considérations qui précèdent (cf. infra).

5.5.1. L'employé admet que le principe de l'accessoriété peut être exclu de manière générale, " et abstraction faite du cas d'espèce ", lorsque, comme cela était le cas à l'ATF 139 III 155, le salaire d'un travailleur dépasse deux millions de francs. Il soutient par contre que la fixation d'un seuil inférieur (comme celui correspondant au salaire médian multiplié par cinq, ou même le seuil de 500'000 fr. fixé par la cour cantonale), qui ferait fi de la situation concrète du travailleur (notamment de ses coûts concrets d'entretien), serait arbitraire et susceptible de conduire à des inégalités de traitement. Il insiste en particulier sur le fait qu'il " est inconcevable que les notions de 'train de vie approprié' et de 'coûts d'entretien' puissent avoir indifféremment la même portée pour tous les travailleurs ", soit aussi bien pour un jeune travailleur célibataire (sous-entendu: dont les coûts d'entretien sont moindres) que pour lui, père de famille et fidèle à la même entreprise durant plus de vingt ans, qui a adapté son train de vie en fonction d'une rémunération annuelle oscillant entre 1'400'000 fr. et 2'000'000 fr. Selon lui, ni son salaire fixe ni " le montant arbitrairement arrêté à 500'000 fr. par la Cour d'appel civile ne lui permettraient de maintenir son train de vie et d'assurer ses coûts d'entretien ".

L'existence de coûts d'entretien différents entre les employés (notamment entre un jeune travailleur et un employé expérimenté ayant adapté son train de vie) tombe sous le sens; toutefois, on ne voit pas en quoi le fait de fixer une valeur limite - qui repose sur des critères essentiellement objectifs - au-delà de laquelle le critère de l'accessoriété n'est plus applicable serait, comme le soutient l'intimé, " arbitraire "; dans ce contexte, il n'appartient en outre pas au droit du travail de corriger les prétendues " inégalités de traitement " évoquées par le travailleur.

Il faut rappeler ici que, pour les " revenus très élevés ", l'employé ne saurait se prévaloir d'un besoin de protection pour justifier une restriction à la liberté contractuelle (cf. supra consid. 4.3.2) et il lui appartient donc, avant de changer d'activité professionnelle (comme c'est le cas en l'occurrence), d'effectuer une pesée d'intérêts à cet égard et, ensuite, de faire son choix en toute connaissance de cause, soit de changer de travail (avec le risque de ne pas recevoir sa gratification), soit de rester à son poste (pour bénéficier de sa prime) (cf. en droit allemand: ULRICH PREIS, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15e éd. 2015, no 534c ad § 611 BGB 230). Il faut d'ailleurs encore noter dans ce contexte que l'employé a pu négocier, en partie du moins, l'éventualité d'une perte subie " pour le bonus sur l'exercice 2008 " avec son futur employeur.

5.5.2. Dans le pan de son argumentation relatif à la protection de la bonne foi et aux garanties de procédure (droit d'être entendu), l'employé intimé soutient que, pour retenir un seuil limite inférieur ou égal à 500'000 fr., il faut nécessairement tenir compte de la situation personnelle du travailleur. Il estime que la cour cantonale ne pouvait donc appliquer le seuil de 500'000 fr. sans en aviser les parties, afin de donner la possibilité à celles-ci, le cas échéant, d'alléguer de nouveaux faits et de fournir de nouvelles preuves portant sur le train de vie et les coûts d'entretien.

La conclusion est irrecevable. En effet, il ne s'agit pas ici simplement d'examiner une série de griefs soulevés par l'intimé, à titre éventuel, contre la décision attaquée, pour le cas où les arguments de la recourante seraient suivis (cf. ATF 136 III 502 consid. 6.2 p. 503; 134 III 332 consid. 2.3 p. 334). Les moyens invoqués visent à obtenir une conclusion à son avantage, soit à renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle entreprenne l'examen qu'il requiert (cf. la conclusion subsidiaire de l'intimé), ce qui n'est pas admissible. Dans ce cas de figure, l'intimé n'avait pas d'autre solution pour faire valoir ce grief que d'interjeter également, dans le délai de l'art. 100 al. 1 LTF, un recours (cf. mutatis mutandis : ATF 86 I 224).

5.5.3. L'employé fait également valoir l'argument selon lequel la confirmation de l'arrêt cantonal, ou sa réforme dans le sens voulu par la recourante, serait une modification ou, à tout le moins une clarification de la jurisprudence fédérale, qui implique que les parties soient averties et qu'elles puissent alléguer de nouveaux faits et apporter les preuves correspondantes.

Cette critique, même à considérer qu'elle aurait une portée distincte de celle examinée dans le considérant qui précède (cf. consid. 5.5.2), est sans consistance.

En déterminant la valeur limite au-delà de laquelle le principe de l'accessoriété est inapplicable, la Cour de céans - principalement en concrétisant cette valeur qui repose sur un critère général déjà fixé à l'ATF 139 III 155 - ne fait que préciser sa jurisprudence. Cette précision s'applique immédiatement aux affaires pendantes au moment où elle est adoptée (cf. arrêt 9C_282/2013 du 31 août 2013 consid. 4.3; ATF 135 II 78 consid. 3.2 p. 85). En l'espèce, il ne s'agit pas d'une modification qui nécessiterait que les parties en soient averties (cf. ATF 135 II 78 consid. 3.2 p. 85).

6. Il convient maintenant de déterminer, sur la base des principes développés plus haut (cf. supra consid. 4 et 5), si le demandeur peut réclamer un bonus supplémentaire à celui qu'il a déjà effectivement reçu en 2009 (bonus calculé sur la base des données de l'exercice 2008).

6.1. Le 4 mars 2009, l'employé a annoncé sa démission, avec effet au 30 juin 2009. S'il a été libéré de son obligation de travailler depuis le 10 mars 2009, la relation contractuelle entre les parties n'en a pas moins duré six mois en 2009.

Durant cette période, l'employé a reçu, au titre de salaire, le montant de 150'000 fr. (complètement d'office selon l'art. 105 al. 2 LTF). Après avoir reçu le montant de 848'282 fr. de CRA, " récupéré " par la banque à hauteur de 636'210 fr.95, il a en définitive touché le montant de 212'071 fr.05, qui a été calculé sur la base des données 2008 et en fonction des modalités de remboursement prévues par les parties dans la convention de restitution et qui correspond (à 55 centimes près) au 6/24 du montant total du bonus (848'282 fr.).

En 2009, l'employé a donc perçu la somme totale de 362'071 fr.05 (150'000 fr. + 212'071 fr.05) pour une relation contractuelle d'une durée de six mois.

Pour l'année 2009 (année impaire), il n'existe pas de données statistiques sur le salaire médian suisse (secteur privé). Celui-ci peut toutefois être déterminé en partant des statistiques établies pour l'année 2008 (année paire). Il résulte des données mises à disposition sur le site internet de l'Office fédéral de la statistique que le salaire médian suisse (secteur privé) en 2008 était un salaire mensuel brut de 5'781 fr. (Tableau TA1_b " Salaire mensuel brut [valeur centrale] selon les divisions économiques, la position professionnelle et le sexe, Secteur privé, Suisse 2008 ", disponible sur le site www.bfs.admin.ch). Pour l'année 2009, le salaire médian peut alors être évalué sur la base de l'indice suisse des salaires nominaux 2006-2010 (Tableau T1.05 disponible sur le site www.bfs.admin.ch), à 5'900 fr. (chiffre arrondi) (5'781 fr. x 2.1/100, soit la variation en pourcent par rapport à l'année 2008). Le seuil au-delà duquel on est en présence d'un très haut revenu est donc de 354'000 fr. (5'900 fr. x 12 x 5), pour l'année entière, et de 177'000 fr. pour six mois.

6.2. Dès lors que la rémunération effectivement perçue par l'employé en 2009 (362'071 fr.05) est supérieure à la valeur seuil (177'000 fr.), le bonus reste une gratification.

Le moyen soulevé par la banque est fondé et c'est donc à tort que la cour cantonale a condamné la banque à verser à l'employé le montant de 149'999 fr.95.

7. En ce qui concerne le bonus réclamé par l'employé pour 2010 (bonus qui aurait été versé en 2010, mais calculé sur la base des données de 2009), il faut d'emblée relever que les parties n'étaient plus liées par un contrat de travail (la relation contractuelle s'étant achevée à la fin du mois de juin 2009) et que l'employé n'avait droit à aucun salaire. Partant, contrairement à ce que la cour cantonale a estimé en retenant le chiffre de 100'000 fr., il n'y a évidemment pas à " reconstituer " un salaire pour l'année 2010; la question d'une requalification du bonus en salaire ne se pose donc pas.

Le grief invoqué par la banque est fondé et la demande doit également être rejetée sur ce point.

8. Le recours en matière civile interjeté par B.A.________ SA (la banque) doit être admis et le jugement attaqué annulé. Par voie de réforme, il convient de prononcer le rejet total de la demande de l'employé.

S'agissant des frais et dépens de l'instance fédérale, il faut rappeler que A.A.________ Group SA entendait simplement, en demeurant partie dans la procédure, bénéficier des effets, s'agissant des frais et dépens des instances cantonales, d'une réforme de la décision en faveur de B.A.________ SA. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu, dans le calcul des frais et dépens, de tenir compte de cette partie.

L'employé ayant succombé, il convient de mettre les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., à sa charge (art. 66 al. 1 LTF).

L'employé versera au B.A.________ SA une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

La cause est renvoyée à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois pour nouvelle décision sur les frais et dépens cantonaux (cf. art. 67 et 68 al. 5 LTF). La situation de A.A.________ Group SA, toujours partie à la procédure, devra à cet égard être prise en compte.

1. Le recours en matière civile interjeté par B.A.________ SA est admis, l'arrêt attaqué est annulé et il est réformé en ce sens que la demande est rejetée.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr., sont mis à la charge du demandeur.

3. Le demandeur versera à B.A.________ SA une indemnité de 7'000 fr. à titre de dépens.

4. La cause est renvoyée à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois pour nouvelle décision sur les frais et dépens cantonaux.

5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile.

Lausanne, le 11 août 2015

Au nom de la Ire Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Kiss

Le Greffier : Piaget