Besetzung

Bundesrichter Seiler, Präsident,

Bundesrichter Zünd,

Bundesrichterin Hänni,

Gerichtsschreiber Errass.

A.________ AG,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch

Rechtsanwalt Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf,

gegen

Wettbewerbskommission,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Publikation des Schlussberichts des Sekretariats der WEKO in der Vorabklärung 32-0248,

Beschwerde gegen das Urteil

des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,

vom 30. Januar 2019 (B-5117/2016).

Gegen A.________ AG ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) Ende Oktober 2012 eine Anzeige ein. Das Sekretariat eröffnete daraufhin am 6. Dezember 2012eine Vorabklärung nach Art. 26 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). Gegenstand dieser Vorabklärung war, ob Anhaltspunkte für eine unzulässi ge Verhaltensweise der A.________ AG im Bereich des Getränkeimports im Sinn von Art. 5 und 7 KG bestehen.

Mit Schlussbericht vom 10. November 2015 stellte das Sekretariat das Verfahren ein. Es informierte die A.________ AG am 29. Dezember 2015 darüber und gleichzeitig, dass es den Schlussbericht in der Schriftenreihe "Recht und Politik des Wettbewerbs" (RPW) zu publizieren beabsichtige, weshalb die A.________ AG dem Sekretariat mitteilen solle, ob der Bericht Geschäftsgeheimnisse enthalte, die vor der Veröffentlichung abzudecken seien, was entsprechend dem Merkblatt zu Geschäftsgeheimnissen zu begründen sei. Die A.________ AG reichte am 18. Februar 2016 eine geschäftsgeheimnisbereinigte Version des Schlussberichts mit dem Hinweis ein, dass eine Veröffentlichung des Schlussberichts ohne Einverständnis der A.________ AG oder einer entsprechenden rechtskräftigen Publikationsverfügung nicht zulässig sei.

Das Sekretariat teilt am 24. März 2016 der A.________ AG mit, dass es die dem Schreiben beigelegte Version des Schlussberichts in der RPW publizieren werde. Es seien diejenigen Stellen entfernt worden, für welche berechtigte Geheimhaltungsinteressen bestünden. In der Folge untersagte die A.________ AG dem Sekretariat die Publikation des Schlussberichts ohne dessen Bereinigung mit ihr und beantragte den Erlass einer anfechtbaren Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG (SR 172.021) durch die Wettbewerbskommission (WEKO).

Mit Verfügung vom 20. Juni 2016 entschied das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO, dass der Schlussbericht vom 10. November 2015 in der Version veröffentlicht werde, die sich im Anhang der Verfügung befinde (Ziff. 1 des Dispositivs). Dagegen hat die A.________ AG Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben.

Das Bundesverwaltungsgericht hat am 30. Januar 2019 seinen Entscheid mit folgendem Dispositiv erlassen:

"1.

1.1 Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene Publikationsverfügung vom 20. Juni 2016 insoweit aufgehoben, als sie eine Veröffentlichung des Schlussberichts des Sekretariats vom 10. November 2015 in der Version vorsieht, die sich im Anhang zu dieser Verfügung befindet. Die vorinstanzliche Verlegung der Verfahrenskosten wird ebenfalls aufgehoben. Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen.

1.2 Der Vorinstanz wird untersagt, den Schlussbericht vom 10. November 2015 in dieser eben genannten Version zu veröffentlichen.

1.3 Die Sache wird zu weiterer Schwärzung und Anonymisierung des Schlussberichts vom 10. November 2015 im Sinn der Erwägungen sowie zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. [Verfahrenskosten]

3. [Parteientschädigung]

4. [Mitteilung]."

Vor Bundesgericht beantragt die A.________ AG

"1. Es sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Januar 2019 im Verfahren 8-5117/2016 aufzuheben.

2. Es sei der WEKO die Publikation des Schlussberichts vom 10. November 2015 zu untersagen.

3. Eventualiter zu Antrag 2: Die Wettbewerbskommission sei anzuweisen, zusätzlich zu den vom Bundesverwaltungsgericht als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Stellen auch die in Beilage 6 zu dieser Beschwerde bezeichneten Textstellen des Schlussberichts vom 10. November 2015 in der publizierten Fassung abzudecken.

4. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Wettbewerbskommission."

Gerügt wird im Wesentlichen eine Verletzung von Bundes- (Art. 48 Abs. 1, 25 Abs. 4 KG; Art. 9 und 29 Abs. 2 BV) und Völkerrecht (Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK).

Die WEKO beantragt vernehmlassungsweise Nichteintreten auf die Beschwerde, eventuell deren Abweisung. Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) verzichtet auf eine Vernehmlassung, weist aber auf die Wichtigkeit der Transparenz der Behördenarbeit hin. Die Beschwerdeführerin hat sich zur Vernehmlassung der WEKO und zum Schreiben des WBF geäussert. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Am 2. April 2019 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.

1. 

1.1. Die amtliche Publikation eines Schlussberichts ist tatsächliches Verwaltungshandeln. Streitigkeiten über dessen Veröffentlichung müssen - sofern die Voraussetzungen zutreffen - verfügungsweise entschieden werden (Art. 25, 25a VwVG, Art. 25 DSG [SR 235.1]). Die WEKO hat mit Verfügung vom 20. Juni 2016 entschieden, dass der Schlussbericht des Sekretariats vom 10. November 2015 in der Version veröffentlicht werde, die sich im Anhang ihrer Verfügung befinde. Die Verfügung kann beim Bundesverwaltungsgericht und danach beim Bundesgericht angefochten werden (Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 142 II 268).

1.2. Die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde (Art. 42 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 1 BGG) richtet sich gegen einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG), der sich somit auf öffentliches Recht des Bundes stützt (Art. 82 lit. a BGG), wozu keine Ausnahmen bestehen (Art. 83 BGG). Die Beschwerdeführerinnen sind nach Art. 89 Abs. 1 BGG legitimiert.

2.1. Angefochten ist ein Urteil, mit welchem die Verfügung der WEKO vom 20. Juni 2016 u.a. teilweise aufgehoben wird und die Sache zur weiteren Schwärzung und Anonymisierung des Schlussberichts vom 10. November 2015 im Sinne der Erwägungen an die WEKO zurückgewiesen wird. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass es ein Endentscheid sei, handle es sich doch um einen Rückweisungsentscheid ohne Entscheidungsspielraum. Es seien lediglich noch die Textstellen zu schwärzen bzw. zu anonymisieren, worüber die Vorinstanz bereits befunden habe. In jedem Fall sei aber ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG gegeben, weshalb die Beschwerde ans Bundesgericht zulässig sei. Die WEKO ist demgegenüber der Auffassung, dass weder ein Endentscheid noch ein anfechtbarer Zwischenentscheid vorliege, denn ein Entscheidungsspielraum liege durchaus noch vor bzw. im gegenteiligen Fall sei nicht erkennbar, worin denn die Einsparungen nach Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG liegen würden.

2.2. Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual abschliesst (Art. 90 BGG), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten (BGE 133 V 477 E. 4.1.1 S. 480). Das Bundesgericht soll sich als oberste rechtsprechende Behörde des Bundes in der Regel nur einmal mit der gleichen Angelegenheit befassen müssen (BGE 142 II 363 E. 1.3 S. 366). Vor- und Zwischenentscheide sind Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen (Art. 90 e contrario BGG), sondern bloss eine formell- oder materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regeln, mithin einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (BGE 136 V 131 E. 1.1.2 S. 134). Materiellrechtliche (Grundsatz) entscheide, die einen Teilaspekt einer Streitsache beantworten, gelten nach der Systematik des BGG nicht als Teil- (i.S.v. Art. 91 BGG), sondern als materiell-rechtliche Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG (BGE 133 V 477 E. 4.1.3 und 4.3 i.f. S. 481 bzw. 482).

2.3.1. Rückweisungsentscheide stellen in der Regel Zwischenentscheide dar, weil sie das Verfahren nicht abschliessen (BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 127; 133 V 477 E. 4 S. 480-482). Anders verhält es sich bloss, wenn der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr bleibt und die Rückweisung bloss der (rein rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient; diesfalls liegt ein Endentscheid vor (BGE 134 II 124 E. 1.3 S. 127).

2.3.2. In E. 7.4 des vorinstanzlichen Urteils hat die Vorinstanz die einzelnen Schwärzungsanträge der Beschwerdeführerin behandelt. Sie hat dabei festgehalten, welche Aussagen Geschäftsgeheimnisse betreffen und deshalb zu schwärzen sind. Insofern besteht in diesem Bereich kein Ermessensspielraum. In Bezug auf die Anonymisierung führt die Vorinstanz aus, dass die Beschwerdeführerin lediglich das Interesse ihres guten Rufs als privates Interesse geltend mache. Das öffentliche Interesse überwiege allerdings das private, "folglich dürfen die Personendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses soweit erforderlich in anonymisierter Form publiziert werden" (E. 8.6 des vorinstanzlichen Urteils). Zudem führt die Vorinstanz in E. 11.3 aus, dass die WEKO den Schlussbericht "angemessen zu anonymisieren" habe. Personendaten sind nach Art. 3 lit. a DSG "alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen". Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, sind nicht nur der Name der Beschwerdeführerin, sondern auch weitere Angaben, bei welchen zu prüfen ist, ob sie sich auf die Beschwerdeführerin beziehen. Insofern besteht - wie die WEKO zu Recht geltend macht - ein Ermessensspielraum.

2.4.1. Ausgehend vom Zweck von Art. 93 BGG stellt ein Rückweisungsentscheid nur dann keinen Zwischenentscheid dar, wenn ausgeschlossen werden kann, dass das Bundesgericht sich ein zweites Mal mit der Streitsache befassen muss (Urteil 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 1.2.4). Rückweisungsentscheide sind unter den alternativen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG anfechtbar, selbst wenn damit über materielle Teilaspekte der Streitsache entschieden wird (BGE 134 II 124 E. 1.3; 133 V 477 E. 4.2 und E. 4.3 S. 481 f.).

2.4.2. Die Beschwerdeführerin hat sich auf Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG berufen. Danach können Zwischenentscheide selbständig angefochten werden, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Denn die Vorinstanz weist die Sache nicht zurück, um weitere umfangreiche tatsächliche Abklärungen durchzuführen, was ein weitläufiges Beweisverfahren nach sich ziehen würde, sondern verlangt neben der Umsetzung der Schwärzung eine angemessene Anonymisierung. Hierzu ist kein Beweisverfahren notwendig.

2.4.3. Insofern handelt es sich um einen Zwischenentscheid, gegen den die Beschwerde nicht zulässig ist.

Nach dem Gesagten sind somit nicht alle Sachurteilsvoraussetzungen gegeben, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Damit sind die Gerichtskosten (Art. 65 BGG) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind keine geschuldet (Art. 68 BGG).

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, und dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. Juli 2020

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Der Gerichtsschreiber: Errass