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Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux

Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz et Hartmann.

Greffier : M. Dubey.

Participants à la procédure

1. A.A.________,

2. B.A.________,

tous les deux représentés par Me Jaroslaw Grabowski, avocat,

recourants,

contre

Commune de Carouge,

représentée par Me Déborah Hondius, avocate,

intimée.

Objet

Taxe fixe et émolument administratif,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section, du 29 juin 2021

(ATA/673/2021).

A.A.________ et son frère B.A.________ (ci-après : les contribuables) sont copropriétaires de la parcelle n° xxx de la commune de Carouge (ci-après : la commune). Le 9 octobre 2014, la commune a délivré à une entreprise, mandatée par A.A.________ et B.A.________ pour effectuer des travaux sur leur parcelle, une autorisation d'occuper l'espace public durant une période de sept mois à compter du 13 octobre 2014. Le 8 décembre 2015, la commune a octroyé une seconde autorisation d'occuper l'espace public d'une durée de cinq mois à une entreprise, mandatée dans un deuxième temps par les contribuables.

Sous l'intitulé "taxe fixe et émolument administratif", ces décisions indiquaient que seraient perçues des taxes fixes mensuelles conformément au règlement genevois fixant le tarif des empiétements sur ou sous le domaine public du 21 décembre 1988 (RTEDP; RSGE L 1 10.15), ainsi qu'un émolument administratif conformément à la loi genevoise sur les routes du 28 avril 1967 (LRoutes; RSGE L 1 10). Il était également précisé, sous la rubrique "exigibilité et entrée en force", qu'à défaut d'une réclamation écrite dans un délai de trente jours, la permission en question serait exécutoire et que toutes factures en découlant seraient réputées exigibles dans un même délai à compter de leur date d'émission respective.

Le 17 décembre 2015, la commune a adressé aux contribuables une facture de 10'396 fr. relative à la période de janvier à novembre 2015, portant sur un "émolument selon l'application des tarifs en vigueur" du RTEDP. Étaient mentionnés sur cette facture une échéance au 16 janvier 2016, la période de calcul, le nombre de mètres carrés d'empiètement sur le domaine public, ainsi que le coût par mètre carré. Elle n'indiquait toutefois ni voie de droit, ni délai y relatif. Le 23 mars 2016, un rappel relatif à la facture précitée a été adressé aux contribuables. Le 24 mars 2016, ces derniers ont versé à la commune une somme de 5'000 fr. sur le montant total.

Le 10 juin 2016, la commune leur a adressé une seconde facture, d'un montant de 9'200 fr., pour la période de décembre 2015 à juin 2016. Étaient mentionnés sur cette facture une échéance au 10 juillet 2016, la période de calcul, le nombre de mètres carrés d'empiètement sur le domaine public, ainsi que le coût par mètre carré. Elle n'indiquait toutefois ni voie de droit, ni délai y relatif.

Le 8 juillet 2016, la commune a sommé les contribuables de s'acquitter, dans un délai de dix jours, du solde de la facture du 17 décembre 2015, soit 5'416 fr. y compris 20 fr. de frais de rappel, étant précisé qu'à défaut, ils s'exposaient à des poursuites.

Au mois de juillet 2016, la commune s'est enquise auprès des contribuables des motifs pour lesquels ses factures demeuraient impayées, ce qui a donné lieu à des discussions dans les semaines qui ont suivi.

Le 5 août 2016, par courriel adressé à A.A.________, la commune, faisant suite à une rencontre ayant eu lieu le jour même, lui a transmis le récapitulatif de leur discussion et la proposition sur laquelle ils s'étaient mis d'accord : le montant de la facture du 17 décembre 2015 serait maintenu et celui de la facture du 10 juin 2016 serait ramené à 2'480 fr. Cette dernière facture allait être annulée et une nouvelle version établie, qui comprendrait "l'occupation du domaine public jusqu'à juillet 2016 cette fois-ci, au tarif de 13 fr./m²". Cette proposition n'a pas été acceptée par les contribuables.

Le 27 octobre 2016, la commune leur a adressé un rappel portant sur sa facture du 10 juin 2016. Le 10 octobre 2017, la commune les a sommés de régler la facture précitée dans un délai de dix jours, attirant à nouveau leur attention sur le fait qu'à défaut, ils s'exposaient à des poursuites.

Le 23 octobre 2017, la commune a rappelé à A.A.________ que la séance du 5 août 2016 avait permis d'établir un accord. En l'absence de confirmation de sa part, malgré de multiples relances, les factures étaient restées libellées tel qu'initialement. La question suivante lui était ainsi reposée : "Voulez-vous confirmer l'accord convenu ensemble le vendredi 5 août ou poursuivre la procédure ?". Les contribuables n'ont pas donné suite à ce courriel.

Les 15 et 17 août 2018, des commandements de payer ont été notifiés aux contribuables, qui y ont fait opposition. Le 12 août 2019, la commune a déposé auprès du Tribunal civil de première instance une requête en mainlevée définitive des oppositions précitées.

Par jugement du 17 décembre 2019, le Tribunal civil de première instance a prononcé la mainlevée définitive des oppositions aux commandements de payer. Le 20 avril 2020, la Chambre civile de la Cour de justice a déclaré irrecevable le recours que les contribuables avaient dirigé contre le jugement du Tribunal civil de première instance du 17 décembre 2019.

Le 6 décembre 2019, les contribuables ont recouru auprès du Tribunal administratif de première instance du canton de Genève contre les factures des 17 décembre 2015 et 10 juin 2016, concluant à leur annulation.

Par jugement du 18 juin 2020, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a déclaré irrecevable pour tardiveté le recours du 6 décembre 2019.

Par arrêt du 29 juin 2021, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours que les contribuables avaient déposé contre le jugement rendu le 18 juin 2020 par le Tribunal administratif de première instance. Les factures pouvaient et devaient être comprises par les contribuables comme des décisions, bien qu'il n'y ait pas la mention "décision" ni l'indication des voies de droit et du délai de recours. Depuis la dernière relance datant du 23 octobre 2017, les contribuables savaient qu'ils ne se rallieraient pas à la position de la commune. Ils n'avaient malgré cela toujours pas cherché à faire valoir leurs droits. Le fait que l'intimée n'avait pas qualifié formellement les factures litigieuses de décisions et avait omis d'y faire figurer les voies et délais de recours n'était pas de nature à empêcher les contribuables de s'interroger quant à l'existence d'un moyen formel de les contester et, le cas échéant, de se renseigner à ce sujet, ce d'autant plus qu'il était notoire qu'une facture devait être soit payée, soit contestée, au risque de s'exposer à des poursuites.

Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, les contribuables demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 29 juin 2021 par la Cour de justice du canton de Genève. Invoquant les art. 9 et 29a Cst., 6 par 1 CEDH, ainsi que les art. 46 al. 1 et 47 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE; RSGE E 5 10), ils se plaignent de la violation du droit d'accès au juge et de l'établissement arbitraire des faits.

La Cour de justice du canton de Genève n'a formulé aucune observation. La commune de Carouge conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. Les contribuables n'ont pas répliqué.

L'intitulé erroné d'un recours ne saurait nuire à son auteur, pour autant que les conditions formelles de la voie de droit appropriée soient remplies (ATF 138 I 367 consid. 1.1). En l'occurrence, le présent recours remplit les conditions de recevabilité du recours en matière de droit public (art. 42 et 82 ss LTF).

En effet, le recours est dirigé contre une décision finale (cf. art. 90 LTF) rendue dans une cause de droit public (cf. art. 82 let. a LTF), par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) par leurs destinataires qui ont qualité pour recourir (art. 89 LTF) sans qu'aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF ne soit réalisée, de sorte que la voie du recours en matière de droit public est ouverte. L'art. 85 LTF, qui fixe une valeur litigieuse minimale à la recevabilité du recours en matière de droit public, ne trouve pas application en l'espèce puisque la matière en cause ne concerne ni la responsabilité étatique ni les rapports de travail de droit public. Le présent recours, considéré comme recours en matière de droit public, est par conséquent recevable.

En vertu de l'art. 106 al. 2 LTF, les griefs relatifs à la violation des droits fondamentaux doivent être invoqués et motivés par le recourant, à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée, en précisant en quoi consiste la violation (cf. ATF 145 II 32 consid. 5.1).

Les recourants se plaignent de l'établissement arbitraire des faits.

3.1. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur les faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ceux-ci n'aient été établis de manière manifestement inexacte, à savoir de façon arbitraire (art. 9 Cst.; cf. ATF 146 IV 88 consid. 1.3.1) ou en violation du droit (art. 105 al. 2 LTF) et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). La partie recourante doit démontrer dans son mémoire que ces conditions sont réalisées. Il lui incombe d'exposer, de manière circonstanciée (cf. art. 106 al. 2 LTF), que les faits retenus l'ont été d'une manière absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (ATF 145 V 188 consid. 2; 137 II 353 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 145 IV 154 consid. 1.1).

3.2. En tant que les recourants se bornent à répéter mots pour mots les faits retenus dans l'arrêt attaqué, ils ne formulent aucun grief relatif à l'établissement des faits.

En tant qu'ils reprochent à l'instance précédente de n'avoir pas précisé le pourcentage de réduction de la facture du 17 décembre 2015, le grief doit être rejeté. Il ressort des faits retenus par l'instance précédente que le montant de la facture du 10 juin 2016 devait être réduit de 9'200 fr. à 2'480 fr. à titre de proposition transactionnelle uniquement. Il apparaît ainsi que le montant de la réduction est facile à établir et qu'il ne s'agissait quoi qu'il en soit que d'une proposition transactionnelle, au demeurant rejetée par les recourants.

Il n'est par conséquent pas possible de s'écarter ou de compléter les faits retenus dans l'arrêt attaqué.

Selon les recourants, l'instance précédente aurait arbitrairement violé les art. 46 al. 1 et 47 LPA/GE. Ils développent leur argumentation en deux temps (cf. mémoire de recours, ch. V. Griefs, let. a et let. c).

4.1. Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205). Appelé à revoir l'interprétation de normes cantonales sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, pour qu'une décision soit annulée au titre de l'arbitraire, il ne suffit pas qu'elle se fonde sur une motivation insoutenable; encore faut-il qu'elle apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 147 I 241 consid. 6.2.1; 144 I 113 consid. 7.1 p. 124).

4.2. Les recourants soutiennent dans un premier grief que l'instance précédente a violé le texte clair de l'art. 46 al. 1 LPA/GE, selon lequel les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies ordinaires de recours (ch. V. Grief let. a).

4.3. Il est vrai que les factures en cause ne contiennent pas un intitulé qui précise leur nature de décision. Cet élément ressort cependant de manière explicite, comme l'a jugé sans arbitraire l'instance précédente, des décisions de base de la commune des 9 octobre 2014 et 8 décembre 2015 qui mentionnent clairement "

4.4. Dans un deuxième grief, les recourants s'en prennent à l'interprétation par l'instance précédente de l'art. 47 LPA/GE, qui prévoit qu'une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties, et à la jurisprudence appliquée par l'instance précédente en la matière (V. Grief, let. c).

4.5. Comme le mentionne l'instance précédente, la jurisprudence exposée dans l'arrêt attaqué a été rendue en application du droit fédéral (cf. arrêt 9C_202/2014 du 11 juillet 2014 consid. 4.2; ATF 122 I 97 consid. 3a/aa et les références citées). Appliquée en procédure cantonale, cette jurisprudence fédérale constitue du droit cantonal supplétif, en ce qu'elle prévoit que la protection des parties est suffisamment garantie lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité et précise qu'il y a lieu d'examiner, d'après les circonstances du cas concret, si la partie intéressée a réellement été induite en erreur par l'irrégularité de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice, en s'en tenant aux règles de la bonne foi qui imposent une limite à l'invocation du vice de forme : l'intéressé doit agir dans un délai raisonnable dès qu'il a connaissance, de quelque manière que ce soit, de la décision qu'il entend contester. Cela signifie notamment qu'une décision, fût-elle notifiée de manière irrégulière, peut entrer en force si elle n'est pas déférée au juge dans un délai raisonnable. Les mêmes principes s'appliquent en cas de défaut de toute notification d'une décision administrative.

En application de la jurisprudence rappelée ci-dessus, l'instance précédente a retenu que les recourants ont préféré s'abstenir de payer les factures et n'ont aucunement cherché à savoir de quelle manière ils pouvaient manifester leur opposition alors même qu'ils n'étaient pas d'accord avec les montants qui y figuraient. Même lorsqu'ils avaient reçu des rappels et sommations, assorties de menaces de poursuites, ils s'étaient contentés de s'acquitter d'une partie des montants réclamés, restant inactifs pour le surplus. Elle a constaté qu'après le 23 octobre 2017, date à laquelle la commune leur avait clairement posé la question de savoir s'ils étaient d'accord avec la proposition transactionnelle du 5 août 2016, les recourants savaient pertinemment qu'ils ne se rallieraient pas à la position de l'intimée et n'avaient malgré tout toujours pas cherché à faire valoir leurs droits. L'instance précédente a jugé au vu de ces éléments que le délai de recours avait raisonnablement commencé à courir dès cette date et que le recours déposé le 6 décembre 2019 était tardif et donc irrecevable.

4.6. Du moment que la jurisprudence fédérale, reprise par l'instance précédente en vue d'interpréter le droit cantonal de procédure, est devenue du droit cantonal supplétif (cf. consid. 4.5), les recourants devaient exposer concrètement en quoi il était arbitraire d'interpréter le droit cantonal de procédure en ce sens et en quoi, cas échéant, son application en l'espèce violait l'interdiction de l'arbitraire, ce qu'ils n'ont nullement fait en violation des exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. consid. 2 ci-dessus). Ils se sont en effet bornés à substituer leur appréciation de la cause à celle de l'instance précédente. Le grief ne peut par conséquent pas être examiné.

A supposer que leur argumentation soit recevable, elle aurait dû être rejetée. En estimant en substance que, pour un citoyen sans formation juridique, l'opposition à une poursuite à la suite de la réception de factures est le moyen adéquat pour contester les prétentions réclamées par le créancier et que ce sera lors de la procédure d'opposition devant un juge qu'il pourra se défendre contre dites prétentions, les recourants perdent de vue que les factures en cause doivent être qualifiées d'accessoires aux décisions de base de la commune des 9 octobre 2014 et 8 décembre 2015 et ont la même nature que ces dernières (cf. consid.4.3 ci-dessus). L'on discerne par conséquent mal en quoi il faudrait admettre que le débiteur d'une taxe puisse attendre de faire opposition à une poursuite pour se plaindre de factures qui résultent de décisions rendues en bonne et due forme telles que celles qui ont été prononcées par la commune les 9 octobre 2014 et 8 décembre 2015.

Les recourants se plaignent finalement de la violation des art. 29a Cst. et 6 CEDH.

Comme le présent litige est purement fiscal, puisqu'il porte sur une taxe d'empiétement sur ou sous le domaine public et ne comprend pas d'aspect pénal, l'art. 6 CEDH ne trouve pas application (ATF 140 I 68 consid. 9.2; 132 I 140 consid. 2.1). Pour le surplus, le grief de violation de l'art. 29a Cst. ne répond pas aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. consid. 2 ci-dessus) puisque le contenu des garanties de l'art. 29a Cst. n'est aucunement exposé. Ces griefs sont irrecevables.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, considéré comme recours en matière de droit public. Succombant, les recourants doivent supporter les frais de la procédure fédérale solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al.1 et 4 LTF).

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants solidairement entre eux.

3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à la mandataire de la commune de Carouge et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2ème section.

Lausanne, le 4 février 2022

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : F. Aubry Girardin

Le Greffier : Dubey