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Besetzung

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,

Bundesrichterin van de Graaf,

nebenamtliche Bundesrichterin Lötscher,

Gerichtsschreiber Clément.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Silvan Fahrni,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

2. B.________,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Schwere Körperverletzung; Willkür, rechtliches Gehör etc.,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 25. August 2021 (SB200434-O/U/ad).

A.

Die Anklage wirft A.________ vor, am 16. Mai 2015 auf dem U.________platz in V.________ zusammen mit mehreren Mittätern eine schwere Körperverletzung zulasten von B.________ begangen zu haben.

B.

A.________ wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 19. Januar 2017 vom Vorwurf der schweren Körperverletzung freigesprochen. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, mit Urteil vom 10. April 2018 der schweren Körperverletzung schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 9 Monaten, unter Anrechnung von 388 Tagen erstandener Haft und vorzeitigem Strafvollzug. Die von A.________ gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht mit Urteil 6B_658/2018 vom 19. Dezember 2019 ab.

C.

Am 16. Juli 2020 stellte A.________ beim Obergericht Zürich ein Revisionsgesuch gestützt auf ein Schreiben des damals mitbeteiligten C.________, wonach dieser in Bezug auf die Beteiligung des A.________ an der Schlägerei gelogen habe. Am 6. Oktober 2020 hiess das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, das Revisionsgesuch gut, hob das Urteil seiner II. Strafkammer vom 10. April 2018 im Hinblick auf A.________ auf und überwies dieser die Akten. Mit Urteil vom 25. August 2021 sprach das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, A.________ erneut der schweren Körperverletzung schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 9 Monaten, unter Anrechnung von 388 Tagen erstandener Haft und vorzeitigem Strafvollzug.

D.

A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragt er die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Die Beschwerde ist zu begründen (Art. 42 Abs. 1 und 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Begründung hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Soweit der Beschwerdeführer bloss auf seine Vorbringen im bisherigen Verfahren wie namentlich auf seine Plädoyernotizen verweist, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (BGE 140 III 115 E. 2; 133 II 396 E. 3.2; Urteil 6B_749/2016 vom 7. März 2017 E. 1.5; je mit Hinweisen). Auch auf die vom Beschwerdeführer im Rahmen seiner Sachverhaltsrüge sinngemäss angeführte angebliche Voreingenommenheit der Vorinstanz kann mangels ausreichender Begründung nicht eingetreten werden.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung sowie eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo". Die Vorinstanz sei einer Revision des Urteils von Anfang an sehr kritisch gegenübergestanden. Es erscheine zumindest fraglich, ob sich die II. Strafkammer mit der zu erwartenden Unvoreingenommenheit des neuen Verfahrens angenommen habe. Die Annahmen und Schlussfolgerungen der Vorinstanz zum Selbstanzeige-Schreiben von C.________ seien unhaltbar und entsprächen einer einseitigen Beweiswürdigung. Das Schreiben sei glaubwürdig und es sei willkürlich, wenn die Vorinstanz von einem Gefälligkeitsschreiben ausgehe. Willkürlich sei auch, wenn die Vorinstanz erwäge, die Zeugenaussagen anlässlich der Verhandlung vom 25. August 2021 entsprächen nicht der Wahrheit. Es bleibe unberücksichtigt, dass C.________ auch schon früher zugegeben habe, in Bezug auf den Beschwerdeführer nicht die Wahrheit gesagt zu haben. Die Tatbeteiligung des Beschwerdeführers sei durch die Vorinstanz mit der erhöhten Glaubwürdigkeit von C.________ begründet worden. Von einer solchen könne nicht mehr ausgegangen werden. Es sei sodann ein Widerspruch, wenn die Vorinstanz C.________ entgegen ihren früheren Einschätzungen als nicht mehr glaubwürdig erachte. Entsprechend dem Selbstanzeige-Schreiben sowie den neuen Zeugenaussagen müsse davon ausgegangen werden, dass C.________ in seinen früheren Aussagen den Beschwerdeführer zu Unrecht beschuldigt habe. Dieser habe sich nicht aktiv an der Schlägerei beteiligt und sei freizusprechen. Die Unschuldsvermutung sei verletzt, weil die Vorinstanz davon ausgehe, der Beschwerdeführer habe zwar versucht, C.________ davon abzuhalten, sich an der Schlägerei zu beteiligen, dies dann aber in der Folge selbst getan habe. Die Vorinstanz habe dabei entlastende Aussagen ignoriert.

2.2. Die Vorinstanz führt aus, sie sei am 15. Februar 2021 entgegen einem Minderheitsantrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Revisionsbeschlusses der I. Strafkammer vom 6. Oktober 2020 "definitiv auf die Berufung eingetreten". Es sei fraglich, ob die Revision zu Recht gutgeheissen wurde, da die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Mitbeschuldigten C.________ bereits Thema des ersten Berufungsverfahrens gewesen sei und es sich nicht um eine neue Tatsache handle. In der Sache erachtet die Vorinstanz das undatierte Selbstanzeige-Schreiben, welches ca. Mitte Mai 2020 verfasst worden sein müsse, als Gefälligkeitsschreiben zugunsten des Beschwerdeführers, mit welchem dessen auf den 25. Mai 2020 angesetzter Antritt des Strafvollzugs verhindert werden sollte. Es sei nicht glaubhaft, dass C.________ in allen Einvernahmen bis zum Oktober 2015 gelogen habe. Das Schreiben sei offensichtlich nicht von C.________ eigenständig verfasst, sondern von diesem nur handschriftlich abgeschrieben worden. Es enthalte Begriffe und Bezeichnungen, die weder alltäglich seien noch zu dessen Sprachgebrauch zu gehören scheinen. Der Zeuge C.________ habe auf Vorhalt Teile des Inhalts nicht wiedererkannt und aufgrund fehlender Deutschkenntnisse einzelne Worte nicht verstanden. An einer Stelle sei ein Teil einer Textzeile ein zweites Mal geschrieben und wieder durchgestrichen worden. C.________ sage nicht die volle Wahrheit über das Zustandekommen des Schreibens. Er habe sodann mit seiner Selbstanzeige so lange zugewartet, bis eine allfällige Bestrafung wegen falscher Anschuldigung strafrechtlich nicht mehr verfolgt werden könne. Im Gegensatz zu seinen früheren Aussagen seien die Aussagen des Zeugen C.________ in der zweiten Berufungsverhandlung nicht glaubhaft. Sie seien widersprüchlich und falsch, was sich aus den Akten ergebe. Die Kehrtwende des Zeugen bezüglich der Belastung des Beschwerdeführers erweise sich angesichts seiner eigenen überzeugenden und konstanten Darlegungen und seiner umfassenden, detaillierten Belastungen im Verfahren als eine von Dritten initiierte und beeinflusste nachträgliche Begünstigung des Beschwerdeführers. Bei einer Gesamtwürdigung der glaubhaften früheren Aussagen von C.________ sei kein Grund ersichtlich, nicht weiterhin darauf abzustellen. Es verbleiben für die Vorinstanz keinerlei Zweifel an der aktiven Beteiligung des Beschwerdeführers an der mittäterschaftlich begangenen schweren Körperverletzung.

2.3.1. Bei der Revision ist zwischen dem Bewilligungsverfahren (erste Phase, frz. "rescindant") und dem wieder aufgenommenen Verfahren (zweite Phase, frz. "rescisoire") zu unterscheiden. Gegenstand des Bewilligungsverfahrens bildet der Entscheid, ob die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme nach Art. 410 ff. StPO erfüllt sind. Wer durch ein Strafurteil beschwert ist, kann nach Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO die Revision verlangen, wenn neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch oder eine wesentlich mildere Bestrafung der verurteilten Person herbeizuführen. Tatsachen und Beweismittel sind neu, wenn das Gericht im Zeitpunkt der Urteilsfällung keine Kenntnis von ihnen hatte, das heisst, wenn sie ihm nicht in irgendeiner Form unterbreitet worden sind (vgl. BGE 137 IV 59 E. 5.1.2; 130 IV 72 E. 1; Urteile 6B_1364/2021 vom 26. Januar 2022 E. 1.2.2; 6B_442/2021 vom 30. September 2021 E. 3.1; je mit Hinweisen). Neue Tatsachen und Beweismittel sind erheblich, wenn sie geeignet sind, die tatsächlichen Feststellungen, auf die sich die Verurteilung stützt, zu erschüttern, und wenn die so veränderten Tatsachen einen deutlich günstigeren Entscheid zugunsten des Verurteilten ermöglichen (BGE 137 IV 59 E. 5.1.4; 130 IV 72 E. 1; Urteil 6B_442/2021 vom 30. September 2021 E. 3.1). Die Revision ist zuzulassen, wenn die Abänderung des früheren Urteils wahrscheinlich ist. Der Nachweis einer solchen Wahrscheinlichkeit darf nicht dadurch verunmöglicht werden, dass für die neue Tatsache ein Beweis verlangt wird, der jeden begründeten Zweifel ausschliesst (BGE 116 IV 353 E. 4e; Urteil 6B_27/2021 vom 8. April 2021 E. 1.1). Ob eine Tatsache oder ein Beweismittel geeignet ist, die tatsächlichen Grundlagen des Urteils zu erschüttern, dessen Revision verlangt wird, ist eine Tatfrage (BGE 130 IV 72 E. 1; 116 IV 353 E. 2b; Urteil 6B_605/2017 vom 17. Januar 2018 E. 1.2.2; je mit Hinweisen).

2.3.2. Im wieder aufgenommenen Verfahren hat das Gericht ex nunc zu entscheiden. Dabei sind sämtliche Beweise und Vorbringen, also jene des Bewilligungsverfahrens sowie die in der neuen Hauptverhandlung vorgebrachten, zu berücksichtigen und frei zu würdigen. Das Gericht muss im wieder aufgenommenen Verfahren auf der Grundlage des aktuellen Stands der Tatsachen entscheiden und nicht auf der Basis des dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts (BGE 141 IV 145 E. 6.3). Dem Gericht im wieder aufgenommenen Verfahren ist es nicht verwehrt, Tat- und Rechtsfragen anders zu entscheiden als das Gericht im aufgehobenen Urteil, wenn ihm die Überzeugung vom Vorhandensein der früher angenommenen Tatsachen fehlt oder ihre seinerzeitige rechtliche Würdigung als unrichtig erscheint. Im wieder aufgenommenen Verfahren muss das Gericht nicht das aufgehobene Urteil überprüfen, sondern die Sache neu und selbständig verhandeln und entscheiden (BGE 141 IV 145 E. 6.3 mit Hinweisen). Diese in BGE 141 IV 145 E. 6.3 zu § 434 aStPO/ZH i.V.m. Art. 385 bzw. aArt. 397 StGB dargelegten Grundsätze sind auch auf das Revisionsverfahren nach StPO anzuwenden und gelten namentlich für das wieder aufgenommene Verfahren nach Art. 414 Abs. 2 StPO.

2.4. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1; 143 IV 241 E. 2.3.1; je mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1, 88 E. 1.3.1; je mit Hinweisen).

Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1 mit Hinweisen).

2.5.1. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz unter Berücksichtigung des neu vorliegenden Selbstanzeige-Schreibens und der neuen Zeugenaussagen von C.________ willkürfrei zum Schluss gelangt, der angeklagte Sachverhalt sei erstellt. Davon ist auszugehen. Das Selbstanzeige-Schreiben und die neuen Zeugenaussagen sind zwar gemäss dem vorliegend nicht zu überprüfenden Revisionsentscheid als neue Tatsachen im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Sie machen aber nur einen Teil der umfangreichen Beweismittel in diesem Fall aus. Dazu gehören nicht nur die unterschiedlichen Depositionen von C.________, sondern auch zahlreiche andere Beweismittel wie unter anderem auch die Aussagen des Beschwerdeführers selbst. Die Vorinstanz hat eine Gesamtwürdigung aller vorhandenen Beweismittel vorzunehmen. Dieser Aufgabe kommt sie nach, ohne dabei in Willkür zu verfallen. Sie nimmt eine umfassende und sorgfältige Beweiswürdigung vor. Willkürfrei gelangt sie zum Schluss, das neu im Recht liegende Selbstanzeige-Schreiben und die neuen Zeugenaussagen vermöchten ihre Überzeugung, der angeklagte Sachverhalt habe sich verwirklicht, nicht zu entkräften. Sie würdigt die Aussagen und das Aussageverhalten von C.________ ausführlich und begründet überzeugend, weshalb sie auf dessen tatnäheren Aussagen abstellt. Dabei berücksichtigt sie das freundschaftliche, kollegiale Verhältnis zwischen den an der Tat vom 16. Mai 2015 Beteiligten und erkennt zutreffend, dass ausser dem Zeugen C.________ alle darum bemüht waren, weder sich selbst noch die anderen mehr als nötig zu belasten. Dessen im Vergleich zu den übrigen Beteiligten umfassendere Aussagen werden alsdann überzeugend dadurch erklärt, dass er als einziger am Tatort verhaftet und gleichentags befragt werden konnte, während die ersten Befragungen der übrigen Beteiligten Wochen, zum Teil sogar Monate, später stattfanden, was diesen viel Zeit zur Abstimmung ihrer Aussagen liess. Die Vorinstanz führt weiter aus, der Zeuge C.________ habe die Beteiligung des Beschwerdeführers in verschiedenen Aussagen glaubhaft geschildert. Demgegenüber seien seine neuen Zeugenaussagen im vorinstanzlichen Verfahren widersprüchlich, unzutreffend und nicht glaubhaft, und er sage auch zum Zustandekommen des Selbstanzeige-Schreibens nicht die volle Wahrheit. Es ist nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz angesichts dieser Umstände davon ausgeht, diese neueren, über fünf Jahre nach dem Delikt getätigten Depositionen seien nicht glaubhafter als die damaligen, in diversen (Konfrontations-) Einvernahmen getätigten und bestätigten Aussagen, deren Glaubhaftigkeit bereits im ersten Verfahren zentrales Prozessthema gewesen war. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers bleiben auch die späteren Einvernahmen des Zeugen C.________ nach Oktober 2015 nicht unberücksichtigt. Die Vorinstanz hat sich bereits in ihrem Urteil vom 10. April 2018 ausführlich mit den Aussagen des Zeugen C.________ nach Oktober 2015 auseinandergesetzt und bezieht diese erneut in ihre Beweiswürdigung mit ein. Sie geht auch im hier angefochtenen Urteil davon aus, dass der Zeuge C.________ in seinen späteren Aussagen die Teilnahme des Beschwerdeführers nicht massgeblich relativiert habe. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Vorinstanz im ersten Urteil vom 10. April 2018 willkürfrei und ohne Verletzung der Unschuldsvermutung zum Schluss gelangt war, die aktive Teilnahme des Beschwerdeführers an der Schlägerei sei basierend auf den vorhandenen Beweismitteln, insbesondere auch auf den unterschiedlichen Aussagen des Zeugen C.________, erstellt gewesen (Urteil 6B_658/2018 vom 19. Dezember 2019 E. 3, insbesondere E. 3.2). Mit dieser Frage setzt sich das Bundesgericht nicht erneut auseinander. Zu überprüfen ist vorliegend ausschliesslich, ob die Vorinstanz die neuen Tatsachen willkürfrei in ihre Beweiswürdigung im Wiederaufnahmeverfahren mit einbezogen hat. Dies ist nach dem Dargelegten zu bejahen.

2.5.2. Zusammenfassend ist die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Eine Verletzung der Unschuldsvermutung ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet. Der Schuldspruch wegen schwerer Körperverletzung verletzt auch unter Berücksichtigung des Selbstanzeige-Schreibens und der neuen Zeugenaussagen von C.________ kein Bundesrecht.

3.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist zufolge Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Die Gerichtskosten sind entsprechend dem Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seiner finanziellen Lage ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 7. April 2022

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Der Gerichtsschreiber: Clément