Le 23 Février 1877, le Tribunal cantonal de Fribourg a accordé à Jean Brechbuhl, meunier au Gotteron, originaire de Trachselwald (Berne), la discussion juridique de ses biens. La Caisse hypothécaire du canton de Fribourg est intervenue dans cette liquidation :

Le 16 octobre 1880, jour fixé pour les collocations, l'avocat. Girod, au nom de Alex. Gendre, et l'avocat Stoecklin, au nom des sieurs Mayer-Weissmann et Cie à Zurich, contestèrent à la Caisse hypothécaire le droit de se faire payer des pénalités depuis la demande de discussion, ces pénalités s'élevant à 900 fr. pour le premier titre, et à 163 fr. 20 cent, pour le second, au 20 Octobre 1880.

Le 20 novembre suivant, le vice-président du Tribunal de l'arrondissement de la Sarine, prononWant sur les conclusions prises par les parties, admit les demandeurs dans leur demande d'élimination, en ce sens que la pénalité réclamée par la Caisse hypothécaire sur les annuités (intérêt et amortissement réunis), échues en 1876, des titres inscrits sous les Nos 1 et 2 des interventions, ne sera calculée qu'à raison de 5% l'an, et que pour les annuités échues pendant l'exploitation de la discussion, la pénalité ne sera aussi comptée qu'à 5% l'an et sur les intérêts seulement des capitaux restants.

La Caisse hypothécaire ayant appelé de ce jugement, la Cour d'appel de Fribourg, par arrêt du 18 Février 1881, a prononcé, en modification de la sentence des premiers juges, que Mayer-Weissmann et Cie sont admis dans la conclusion par eux prise en demande, en ce sens que la Caisse hypothécaire ne peut réclamer la pénalité, soit l'indemnité pour retard dans le payement de l'amortissement depuis la mise en discussion des biens du sieur Brechbuhl, cette décision n'étant point applicable à la pénalité soit indemnité pour retard du payement des intérêts.

Cet arrêt est basé sur les motifs principaux ci-après :

II résulte des dispositions de la législation fribourgeoise sur la matière, notamment des art. 22, 26, 42 de la loi du 3  Décembre 1853 sur l'établissement de la Caisse hypothécaire et 36 du règlement du 30 Avril 1854 relatif au même établissement, que le législateur, dans le but d'assurer la prospérité de cette caisse, l'a dotée d'avantages particuliers et de faveurs spéciales, sans que par là il ait été porté atteinte au principe constitutionnel consacrant l'abolition des privilèges. Toutefois l'art. 27 N  3 de la loi précitée statuant que l'amortissement prend fin lorsque le débiteur ou celui qui aura constitué l'hypothèque fera faillite, il s'ensuit que, dans l'espèce, il n'y a plus de retard, ni par conséquent de pénalité à réclamer de Brechbuhl de ce chef, et que, mais sous ce rapport seulement, la demande de Mayer-Weissmann et consorts est fondée.

C'est contre cet arrêt que ceux-ci ont recouru au Tribunal fédéral, concluant à ce qu'il lui plaise en ordonner la nullité pour cause de violation des art. 4 de la Constitution fédérale et 9 de la Constitution fribourgeoise.

A l'appui de cette conclusion, les recourants allèguent en résumé ce qui suit :

L'art. 22 de la loi sur l'établissement d'une Caisse hypothécaire, autorisant cette caisse à percevoir une indemnité de chacun de ses débiteurs en retard dans le payement des intérêts et annuités, constitue un privilège contraire à l'art. 9 de la Constitution cantonale. L'art. 1853 du code civil interdit de stipuler à l'avance que l'intérêt sera d’ des intérêts arriérés. (Anatocisme.) Admettre une personne systématiquement et par voie de concession à violer cette règle universelle, c'est constituer un privilège en faveur de cette personne, chose défendue par l'art. 9 de la constitution cantonale. Subsidiairement, à teneur de l'art. 1246 du code civil, dans les obligations qui se bornent au payement d'une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard de l'exécution ne consistent jamais qu'en la condamnation à l'intérêt du 5% par année. L'art. 22 précité devait être interprété dans les limites de cet art. 1246, nonobstant le règlement de la Caisse hypothécaire en vigueur, jusqu'au 1er Janvier 1880, lequel, à l'art. 36, fixait l'indemnité prévue au dit art. 22 au taux du 12  /0 par an.

L'art. 9 de la Constitution est absolu et ne comporte aucune distinction : la loi ne saurait, sans méconnaótre le principe d'égalité qu'il consacre, attribuer à une société, à une entreprise des droits plus étendus que ceux dont jouissent les autres entreprises de la même catégorie. La déclaration d'utilité publique, faite en faveur d'une institution, d'une personne morale, ne peut impliquer le droit au privilège sans violer le principe d'égalité susrappelé: une pareille déclaration est impuissante à placer cette personne au-dessus du droit commun et en dehors du code civil. Le privilège attribué à la Caisse hypothécaire est d'ailleurs exorbitant : jusqu'au 1er Janvier 1880, époque à partir de laquelle il a été réduit de moitié, il consistait dans le droit d'exiger un intérêt de l'intérêt au taux de 12% l'an. Or il n'est pas possible que le pouvoir législatif autorise une institution de crédit public à pratiquer l'anatocisme et le prêt usuraire, réprouvés par la conscience publique comme contraires à la loi morale.

Dans sa réponse la Caisse hypothécaire conclut au rejet du recours.

Dans le but de porter remède à une situation économique fâcheuse, l'Etat de Fribourg, reconnaissant les avantages qu'il y aurait pour le pays de faciliter l'emprunt hypothécaire et d'en ménager le remboursement à très longue échéance par la voie d'un amortissement annuel excessivement réduit, a édicté la loi du 3 Décembre 1853 par laquelle il est dérogé aux dispositions du code civil concernant les emprunts par hypothèque : la loi a d’, dans le but d'utilité publique qu'elle se proposait, édicter toute une série de dispositions spéciales, parmi lesquelles l'art. 22, créant l'amortissement, et prévoyant la pénalité pour retard dans le payement des annuités. Le règlement de 1854 statue que cette indemnité sera de un centime par franc, pour chaque mois de retard : toutefois l'art. 37 du même règlement dispose que la pénalité n'est encourue qu'à l'expiration de chaque mois, soit 30 jours après l'échéance. Le nouveau règlement du 14 décembre 1879 a réduit cette pénalité de moitié. Or du moment que le législateur fribourgeois a reconnu et décrété que la fondation de cette caisse d'amortissement des dettes hypothécaires est une institution d'utilité publique, il a eu le droit de l'organiser comme il l'a fait, de lui assurer certains avantages qu'il envisageait comme nécessaires en vue de la bonne marche de l'établissement. La loi du 3 décembre 1853 doit être considérée dans son ensemble : si elle renferme une disposition qui inflige aux débiteurs retardataires une pénalité qui paraót élevée, elle renferme aussi, en faveur des débiteurs ou emprunteurs, une série de dispositions qui leur sont éminemment avantageuses et compensent au delà l'inconvénient de la pénalité. Les recourants ne sont d'ailleurs nullement en relation avec la Caisse hypothécaire ; ils n'ont pas le droit, parce qu'ils sont créanciers de Brechbuhl, de contester la dette formellement reconnue par ce dernier.

Dans leur réplique les recourants maintiennent que si la loi peut instituer toute sorte d'exceptions, de privilèges, ou, suivant les cas, de rigueurs envers une classe de personnes non individuellement déterminée, elle ne saurait user de faveur ou de sévérité exceptionnelle à l'égard de telles personnes dénommées, physiques ou morales. Il est inconstitutionnel d'édicter une loi spécialement en vue d'une personne juridique déterminée, à l'effet d'attribuer à cette personne, à l'exclusion de toute autre, des droits et des faveurs que le code civil réprouve et que le code pénal proscrit. Le souverain ne peut dispenser personne de se conformer au droit commun, surtout lorsqu'une pareille dispense a pour conséquence de porter préjudice aux intérêts d'autres citoyens.

Les recourants expliquent d'ailleurs que leur réclamation ne porte pas sur l'indemnité de retard de l'annuité toute entière, mais seulement sur l'indemnité de retard de la partie de l'indemnité représentant l'intérêt. Quant à la portion de cette annuité représentant l'amortissement, l'indemnité de retard est juste et équitable, dans les limites du taux légal de 5% : c'est bien l'intérêt d'un capital et non pas l'intérêt d'un intérêt.

Dans sa duplique, la Caisse hypothécaire reprend également ses conclusions sans plus insister sur la question du défaut de vocation de Mayer-Weissmann à formuler leur recours. Elle s'applique à démontrer que les principes de droit commun invoqués par les recourants ne sont pas applicables aux obligations hypothécaires payables par annuités, soit par la voie d'un amortissement organisé d'une manière toute spéciale. Du moment que le législateur créait et autorisait dans l'intérêt public une caisse cantonale pour l'amortissement des dettes et par conséquent une nouvelle espèce d'obligations hypothécaires non prévue par le code civil et payable par annuités, il pouvait, pour ce qui concerne cette espèce d'obligations, et en vue d'assurer le payement régulier des intérêts et annuités, édicter des dispositions nouvelles, soit une pénalité non prévue au code civil.

Les recourants se bornent à arguer la loi de 1853 d'inconstitutionnalité sur un seul chef, à savoir par le motif qu'en édictant une série de dispositions destinées à créer un nouveau mode de prêts hypothécaires, remboursables par voie d'amortissement annuel, cette loi a créé, pour atteindre le but, un établissement spécial avec participation de l'Etat et d'une société d'actionnaires, sans prévoir et admettre expressément la création d'autres établissements de même nature. Les recourants n'ayant pas demandé à fonder un pareil établissement, l'Etat de Fribourg n'a pu dès lors, n'ayant rien refusé encore, commettre l'inconstitutionnalité mentionnée en réplique, et le recours doit tomber comme n'ayant plus d'objet.

Appelé à se prononcer sur le recours, le Conseil d'Etat de Fribourg a conclu à son rejet, en présentant les observations suivantes :

La pénalité contre laquelle le recours s'élève est généralement admise pour les établissements qui, comme la Caisse hypothécaire, ont pour but l'amortissement des dettes hypothécaires : ce but ne peut être atteint sans cette pénalité ; elle ne viole dès lors point l'égalité constitutionnelle, puisqu'elle est de l'essence même d'un établissement déclaré d'utilité publique par la loi.

Le pouvoir législatif, après avoir statué dans le code civil que, pour les obligations qui se bornent au payement d'une certaine somme, les dommages-intérêts en cas de retard dans l'exécution ne consistent que dans la condamnation à l'intérêt du 5% par année, a pu faire une réserve en faveur des établissements soumis aux règles particulières au commerce sans créer un privilège contraire à l'égalité constitutionnelle. Il a pu étendre cette réserve à la Caisse hypothécaire sans violer ce principe d'égalité.

Pour qu'il puisse y avoir privilège dans un sens contraire à l'égalité constitutionnelle, il ne suffit pas d'une faveur accordée, mais il faut qu'il soit interdit d'accorder la même faveur à ceux qui se trouveraient dans les mêmes conditions que la personne favorisée. Or la loi du 3 Décembre 1853, ni le règlement du 30 Avril 1854, ne renferment rien d'exclusif. Les recourants ne peuvent être admis à se plaindre, puisque aucune tentative n'a été faite pour former un établissement à l'instar de la Caisse hypothécaire. Dans cette situation, l'Etat de Fribourg ne peut admettre que la Caisse hypothécaire soit dans une situation privilégiée contraire à l'égalité garantie par les Constitutions fédérale et cantonale, par le fait qu'elle est seule à jouir des avantages accordés par la loi et le règlement qui la concernent.

Dans un mémoire présenté en réponse à celui de l'Etat de Fribourg, et daté du 14 Décembre 1881, les recourants reprennent avec de nouveaux développements leurs conclusions respectives.

1. La seule question que pose le recours est celle de savoir si la clause pénale astreignant les débiteurs de la Caisse hypothécaire fribourgeoise à une indemnité de 1% par mois jusqu'au 1er Janvier 1880 et de 1/2% à partir de cette date, pour le retard dans le payement des intérêts et annuités,  ce en dérogation au principe de droit commun inséré à l'art. 1246 du code civil,  implique une violation de la garantie de l'égalité des citoyens devant la loi proclamée aux art. 4 de la Constitution fédérale et 9 de la Constitution du canton de Fribourg, soit la création d'un privilège de personne incompatible avec ces dispositions constitutionnelles.

2. II est à la vérité incontestable que cette exigence, fondée sur les articles 22 de la loi du 3 décembre 1853 sur l'établissement de la Caisse hypothécaire fribourgeoise et 32 du règlement de cette institution, implique une dérogation à l'art. 1246 du code civil portant que, dans les obligations qui se bornent au payement d'une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation à l'intérêt du cinq pour cent par année, sauf les règles particulières au commerce.

Bien que les textes constitutionnels invoqués par les recourants semblent restreindre l'égalité devant la loi à tous les Suisses et aux citoyens, c'est-à-dire aux personnes physiques, cette égalité n'en doit pas moins être entendue comme visant les sujets de droit et les personnes investies par le législateur de la personnalité juridique, comme par exemple une société commerciale ou un établissement de la nature de celui dont il s'agit dans l'espèce.

Il est en effet inadmissible qu'il suffise de créer une semblable entreprise pour que le législateur soit autorisé à lui concéder arbitrairement des privilèges, consacrant une inégalité flagrante et injustifiée au préjudice d'autres individualités, dont les droits se trouvent aussi sous la sauvegarde de l'Etat.

Le recours ne saurait donc être écarté d'emblée par le motif que le principe d'égalité devant la loi n'est applicable qu'aux citoyens suisses, et non à des sujets de droit tels que la Caisse hypothécaire.

3. L'égalité devant la loi ne doit pas s'entendre d'une manière absolue, mais dans ce sens seulement que des personnes appartenant à la même catégorie doivent, dans les mêmes circonstances de fait, être traitées d'une manière identique et que certaines inégalités, dérivant de la nature même des choses, comme de l'âge ou du sexe, ou de motifs d'ordre public, ne sont inadmissibles que lorsqu'elles apparaissent comme un acte arbitraire, faisant acception des individus et ne trouvent pas leur justification dans des considérations décisives d'intérêt général, ou dans la nature des rapports mêmes que la loi est appelée à régler. (Voir arrêts du Trib. féd. en les causes Jaeggi, Rec. off. VI, pag. 172 et suiv.; Régnier, ibid. pag. 337 et suiv.)

La dérogation apportée, au profit de la Caisse hypothécaire, à la règle de l'art. 1246 du code civil ne se caractérise point comme une faveur arbitraire, mais elle trouve sa justification dans les circonstances mêmes qui ont provoqué et accompagné la fondation de cet établissement d'utilité publique: cette dérogation était alors une condition nécessaire du fonctionnement normal d'une institution créée sous la garantie et avec la participation de l'Etat dans le but de faciliter le prêt hypothécaire, et il a toujours été admis que de semblables établissements, institués par la loi pour favoriser le crédit public d'un pays, doivent pouvoir être investis de tous les moyens propres à atteindre leur but. (Voir le rapport du Dr. Ruttimann au Conseil des Etats dans la cause Chevalier et consorts contre Banque cant. vaud., Feuille féd. 1865, I, pag. 14, et décision de l'Assemblée fédérale sur le même recours, ibid.)

Il rentrait dès lors dans les attributions du législateur fribourgeois de doter cette institution, à son origine, d'avantages qui seuls pouvaient en garantir la prospérité, ainsi que le fonctionnement régulier. Il se trouvait seul alors dans la position d'apprécier si l'intérêt public exigeait la création de l'établissement financier en question, et compétent pour le placer dans la situation légale indispensable à son existence. Il était donc autorisé à cet effet à lui accorder la faculté, refusée aux simples citoyens, de percevoir une indemnité de retard supérieure au maximum prévu par la loi civile.

Cette concession, réclamée par des circonstances impérieuses, et compensée du reste par d'autres facilités accordées dans l'intérêt général, ne peut être envisagée comme tombant sous le coup des dispositions constitutionnelles visées par les recourants.

4. La légitimité d'une semblable dérogation au droit commun devant être reconnue, le Tribunal fédéral n'a point à déterminer ou à restreindre les limites dans lesquelles elle pouvait être exercée, ni, en particulier, à se prononcer sur la question de savoir si, vu la situation prospère de la Caisse hypothécaire fribourgeoise, il n'e’t pas été pour elle d'une haute convenance de réduire plus tùt qu'elle ne l'a fait le taux excessif auquel elle a perWu les indemnités pour retard jusqu'en janvier 1880.

Le recours de Mayer-Weissmann et Cie est écarté comme mal fondé.