Der Beschwerdeführer X. hat im Oktober 1936 von Zürich aus eine Sendung von Waffen und Munition bezahlt, die am 25. Oktober 1936 in Memel/Litauen abging, am 11. November 1936 in Barcelona ankam und den dortigen Militärbehörden übergeben wurde; er hat ferner zur selben Zeit beim Ankauf von 4 Flugzeugen der Swissair mitgewirkt, wobei er sich fälschlicherweise als Treuhänder der Air-France ausgab, und der Verkäuferin für Antonio Spina, den Käufer der Flugzeuge durch den Schweiz. Bankverein Zahlungen geleistet. Dabei war ihm bekannt, dass Waffen, Munition und Flugzeuge für eine der spanischen Bürgerkriegsparteien bestimmt waren. Er hat ferner versucht, die Feindseligkeiten in Spanien von der Schweiz aus dadurch zu unterstützen und zu begünstigen, dass er im Auftrag des Antonio Spina mit der Direktion der Werkzeugmaschinenfabrik Oerlikon wegen einer Bestellung von Waffen und Munition verhandelte und behauptete, die Lieferung sei für Iran (resp. für Uruguay) bestimmt, obwohl er wusste, dass auch diese Sendung nach Spanien geliefert werden sollte; er leistete für diese Bestellung eine Anzahlung und verhandelte wegen des Transportes derselben nach Spanien.

Wegen dieser Tatbestände wurde gegen den Beschwerdeführer Anklage erhoben und das Bezirksgericht Zürich hat ihn wegen wiederholter Unterstützung der Feindseligkeiten in Spanien im Sinne von Art. 1 Abs. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 25. August 1936 sowie wegen Versuches dazu schuldig erklärt und zu 4 Monaten Gefängnis sowie zur Bezahlung einer Geldbusse von Fr. 6000.- umwandelbar in 3 Monate Gefängnis, unbedingt verurteilt. Es hat ausserdem 2 Konti des Angeklagten beim Schweizerischen Bankverein, deren Geldbeträge ihm im Zusammenhang mit den Gegenstand der Anklage bildenden Tatbeständen zur Verfügung gestellt worden waren, zugunsten der Eidgenossenschaft eingezogen.

Das Obergericht des Kantons Zürich hat eine vom Angeklagten gegen dieses Urteil erhobene Appellation abgewiesen.

Art. 1 Abs. 2 des gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV erlassenen Bundesratsbeschlusses lautet:

Mit rechtzeitig erhobener Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Beschwerdeführer, er sei freizusprechen, eventuell milder zu bestrafen und ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren; die beiden eingezogenen Konti beim Schweiz. Bankverein seien freizugeben.

Zur Begründung dieser Anträge wird im wesentlichen geltend gemacht:

a) Der Bundesrat sei zum Erlass des Beschlusses vom 25. August 1936 nicht kompetent gewesen. Die Befugnis zum Erlass von Strafrechtssätzen stehe der Bundesversammlung bezw. dem Volke zu. Nur dann, wenn es sich um die nähere Ausführung gesetzlicher Vorschriften durch ergänzende Verordnungen handle und die Bundesversammlung dem Bundesrat im Rahmen ihrer Kompetenzen das Recht delegiere, könne dieser auch Rechtsverordnungen erlassen. Ein selbständiges Verordnungsrecht stehe ihm nicht zu und könne auch nicht unter Berufung auf Art. 102 Ziff. 9 BV angenommen werden. Diese Bestimmung übertrage dem Bundesrat Befugnisse und Obliegenheiten nur "innert den Schranken der gegenwärtigen Verfassung"; sie könne daher nicht in einer dem Art. 89 BV widersprechenden oder ihn wesentlich einschränkenden Weise ausgelegt werden. Eventuell würde die sachliche Kompetenz der Bundesversammlung derjenigen des Bundesrates vorgehen, sodass, vom Falle zeitlicher Dringlichkeit abgesehen, der Bundesrat nicht gestützt auf Art. 102 Ziff. 9 BV das Recht zum Erlass von Massnahmen beanspruchen könne, zu deren Erlass nach Art. 85 Ziff. 6 BV die Bundesversammlung zuständig sei. Die Auffassung des angefochtenen Entscheides sei unhaltbar, dass ein an sich nicht zu Recht bestehender Erlass des Bundesrates durch ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung der Bundesversammlung Rechtsgültigkeit erlange. Die Berufung auf Dringlichkeit oder Notrecht sei verfehlt. Wenn diese Voraussetzungen gegeben gewesen wären, hätten sie nur eine mit interimistischer Gültigkeit behaftete vorläufige Entschliessung des Bundesrates und die nachträgliche Beschlussfassung der Bundesversammlung rechtfertigen können. Der Beschluss sei auch nicht zur Wahrung der Neutralität erlassen worden, weil diese darin bestehe, dass sich die Schweiz nicht in Streitigkeiten zwischen zwei oder mehreren ausländischen Staaten einmische, während es sich in Spanien um den bewaffneten Aufstand einer Partei gegen die legitime Regierung des Landes handle, mit der die Schweiz in diplomatischen Beziehungen stehe. Die Möglichkeit eines erst in der Zukunft entstehenden internationalen Konfliktes rechtfertige die Berufung auf Art. 102 Ziff. 9 BV nicht. Jedenfalls müsse die Verfassungsmässigkeit hinsichtlich der ausgesprochenen Sanktionen verneint werden (...)

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. (...)

2. Der angefochtene, vom Bundesrat auf Art. 102 Ziff. 8-10 BV gestützte Erlass vom 25. August 1936 ist eine Rechtsverordnung. Da Art. 113 Abs. 3 BV nur die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Bundesbeschlüsse sowie die von dieser genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht als verbindlich erklärt, ist der Bundesratsbeschluss, soweit sich die Vorinstanz darauf gestützt hat (Art. 1 Abs. 2) auf seine Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Dass es sich dabei nicht um eine unselbständige, kraft Gesetzesdelegation erlassene, sondern um eine selbständige Verordnung handelt, ist insofern von Bedeutung, als der Richter auch festzustellen hat, ob dem Bundesrat nach der Verfassung ein selbständiges Verordnungsrecht und eventuell in welchem Rahmen zustehe. Gegenüber Notverordnungen des Bundesrates, wie sie seit 1914 gestützt auf die dem Bundesrat durch die Bundesversammlung erteilten Vollmachten erlassen wurden, hat das Bundesgericht allerdings ein Prüfungsrecht verneint, weil ihnen Gesetzescharakter zukomme (BGE 41 I S. 551; 46 I S. 308). Der angefochtene Beschluss ist aber keine derartige Notverordnung, die sich auf ausserordentliche Vollmachten des Bundesrates stützen würde, sodass nicht untersucht zu werden braucht, ob an jener Praxis festgehalten werden müsse.

Bei Verordnungen unselbständiger Natur bezieht sich die Prüfung nur darauf, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm bewegen. Ausserdem ist sie in gewissen Fällen, namentlich wo dem Bundesrat ausserordentlich weitgehende Ermächtigungen eingeräumt werden und Massnahmen von einer gewissen Dringlichkeit in Frage stehen, darauf beschränkt, ob die vom Bundesrat getroffenen Massnahmen zur Erreichung des mit der Ermächtigung verfolgten Zweckes überhaupt dienen konnten oder ob sie offensichtlich aus diesem Rahmen herausgefallen sind (BGE 61 I S. 369; 64 I S. 222). Die Erwägungen, die zu dieser Beschränkung der richterlichen Kognitionsbefugnis bei Verordnungen unselbständiger Natur geführt haben, treffen, das selbständige Verordnungsrecht des Bundesrates vorausgesetzt, in gleicher Weise auch für dieses zu: wo es sich um vorwiegend politische Fragen handelt, kann der Richter kein einlässliches Prüfungsrecht für sich in Anspruch nehmen: er muss sich darauf beschränken, zu untersuchen, ob der Bundesrat das ihm zustehende Verordnungsrecht seinem Inhalt und Umfange nach offensichtlich unrichtig ausgelegt hat, und hat ihm ein grosses Mass von Ermessen einzuräumen.

3. Ob der Bundesrat ein allgemeines selbständiges Verordnungsrecht besitze, ist hier nicht abzuklären. Art. 1 Abs. 2 BRB, auf den die Verurteilung gestützt wird, hatte in erster Linie den Zweck, die äussere Sicherheit des Landes zu gewährleisten, die durch die Unterstützung oder Begünstigung einer der beiden Bürgerkriegsparteien hätte in Mitleidenschaft gezogen werden können. Er betraf eine Massnahme der äussern Sicherheitspolizei. Die Prüfung kann sich also auf die Frage beschränken, ob auf diesem Gebiet dem Bundesrat ein selbständiges Polizeiverordnungsrecht zustehe.

Schon früher hatte der Bundesrat, als er während der Kriege von 1866 und 1870/71 die Neutralitätsverordnungen erliess, bestimmte Handlungen zur Unterstützung der Kriegführenden verboten und damit ein Rechtsverordnungsrecht auf dem Gebiete der äussern Sicherheitspolizei in Anspruch genommen. Er stützte sich dafür auf Art. 90 Ziff. 9 der Verfassung von 1848, dem in der geltenden Verfassung Art. 102 Ziff. 9 entspricht und der dem Bundesrat die Pflicht auferlegt, für die äussere Sicherheit und die Behauptung der Unabhängigkeit des Landes zu wachen. Ebenso hat der Bundesrat spätere Noterlasse ausser auf den Bundesbeschluss vom 3. August 1914 auch auf Art. 102 Ziff. 9 BV gestützt (vgl. Verordnung betreffend die Beschimpfung fremder Völker, Staatsoberhäupter oder Regierungen vom 2. Juli 1915, A.S. n.F. Bd. 31 S. 249; Bundesratsbeschluss betreffend die Presskontrolle während der Kriegswirren vom 27. Juli 1915, A.S. n.F. Bd. 31 S. 273; ferner: Bundesratsbeschluss über das Verbot des Tragens von Parteiuniformen vom 12. Mai 1933, A.S. n.F. Bd. 49 S. 315). Die dem Bundesrat zur Pflicht gemachte Tätigkeit, das Nötige zur Wahrung der äussern Sicherheit des Landes vorzukehren, kann sich in blosser Verwaltungstätigkeit erschöpfen, muss sich aber nicht notwendig darauf beschränken. Vielmehr kann der Begriff des "Wachens" in Fällen weiter gespannt werden, wo die äussere Sicherheit auch trotz sorgfältiger Verwaltungstätigkeit gefährdet ist und diese nur durch allgemein verbindliche Rechtssätze gewahrt werden kann. Daraus folgt ein selbständiges Verordnungsrecht des Bundesrates jedenfalls insoweit, als die Wahrung der äussern Sicherheit dies erfordert (in diesem Sinne BURCKHARDT, Komm. 3. Aufl. S. 66G /7; SCHINDLER in SJZ Bd. 31 S. 305 ff.; FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 414; GIACOMETTI -- im Gegensatz zu seiner späteren Stellungnahme in der Festgabe für Fleiner 1927 S. 380/1; bezüglich des selbständigen Polizeiverordnungsrechtes der kantonalen Regierungen: BGE 54 I S. 275; 60 I S. 120; 197). Das gilt speziell dann, wenn die erforderlichen Massnahmen nicht durch die Bundesversammlung erlassen werden können, der gemäss Art. 85 Ziff. 6 BV ebenfalls die Anordnung von Massregeln für die äussere Sicherheit obliegt. Durch deren Kompetenzen wird die Befugnis des Bundesrates nicht gegenstandslos; schon deswegen nicht, weil der Erlass einer Verordnung vor Einberufung der Bundesversammlung notwendig sein kann, aber auch weil für die Bundesversammlung die Möglichkeit raschen Erlasses einer allgemein verbindlichen Vorschrift -- abgesehen vom dringlichen Bundesbeschluss -- nicht besteht; denn Gesetze eignen sich für die Regelung bloss vorübergehender Verhältnisse nicht; auch kann bis zum Eintritt der Rechtskraft zu viel Zeit verstreichen. Wenn der Verfassungsgesetzgeber den Bundesrat neben der Bundesversammlung mit der Sorge für die äussere Sicherheit betraute, muss angenommen werden, er habe ihm auch das Mittel gewähren wollen, um seine Aufgabe zu erfüllen. Es besteht in sehr vielen Fällen allein in der Aufstellung allgemein verbindlicher Vorschriften auf dem Verordnungswege. Der Verfassungsgesetzgeber konnte sich nicht verhehlen, dass zur Erhaltung der Unabhängigkeit nach aussen unter Umständen rasch gehandelt werden müsse, und konnte nicht beabsichtigen, ein Eingreifen des Bundesrates an den verfassungsmässigen Kompetenzen scheitern zu lassen. Es kann aus diesem Grunde nicht angenommen werden, dass nur die Bundesversammlung Rechtssätze zur Wahrung der äussern Sicherheit aufzustellen befugt sei. Auch aus dem Text der Verfassung, die die Bundesversammlung mit "Massregeln" betraut, während sie dem Bundesrat ein "Wachen" zur Pflicht macht, könnte kein derartiger Schluss gezogen werden. Weder gestattet die Verschiedenheit des Wortlautes eine solche Auslegung, da man gerade unter Massregeln gemeinhin nicht Rechtssätze versteht, noch würde eine rein textliche Interpretation dem Sinn und Zweck solcher verfassungsrechtlichen Kompetenzen gerecht. Hätte übrigens der Verfassungsgesetzgeber nicht an ein Verordnungsrecht des Bundesrates gedacht, und hätte dieser dasselbe früher nicht beansprucht, so könnte das den Richter nicht hindern, heute ein Verordnungsrecht des Bundesrates gleichwohl anzuerkennen und der Verfassung im Rahmen ihres Wortlautes den Sinn zu geben, der sich bei den veränderten tatsächlichen Verhältnissen aufdrängen muss.

Dass dem Bundesrat ausserordentlich weitgehende Kompetenzen eingeräumt werden wollten, muss auch aus Art. 102 Ziff. 11 BV geschlossen werden, wo ihm in Fällen der Dringlichkeit und wenn die Räte nicht versammelt sind, die Befugnis eingeräumt ist, Truppen aufzubieten, also die zum Schutze der äussern Sicherheit und Unabhängigkeit weitestgehende Massnahme zu treffen, die sich zunächst allerdings als Regierungstätigkeit darstellen wird, mit deren Vollzug aber unter Umständen die Notwendigkeit zur Aufstellung allgemein verbindlicher Rechtssätze (Verbot des Aufenthaltes von Personen in bestimmten Gebieten, Evakuation von Zivilpersonen usw.) verbunden sein wird.

Die in Art. 102 BV genannten Befugnisse und Obliegenheiten sind dem Bundesrat freilich nur "innert den Schranken der gegenwärtigen Verfassung" übertragen, ein Vorbehalt, der in Art. 85 BV nicht ausdrücklich wiederkehrt. Es kann daraus aber weder abgeleitet werden, dass die Bundesversammlung nicht an Verfassung und Gesetz gebunden sei, noch dass das Verordnungsrecht des Bundesrates auch für ausserordentliche Umstände diese Schranken auf jeden Fall beachten müsse. Droht eine Gefahr für die äussere Sicherheit und Unabhängigkeit der Schweiz, und ist der Bundesrat genötigt, sich auf Art. 102 Ziff. 9 zu berufen, um rasch handeln zu können, so steht der Ingress des Art. 102 dem Erlass einer Verordnung jedenfalls nicht entgegen. Es hätte dann keinen Sinn, das unbedingte Gesetzgebungsrecht der Bundesversammlung und des Volkes zu wahren, wenn daraus eine Bedrohung der Existenz der Eidgenossenschaft erwachsen würde. Die Frage mag offen bleiben, ob, wenn nicht bloss die Verletzung von Kompetenzbestimmungen, sondern die Beeinträchtigung individueller Freiheitsrechte oder von Souveränitätsrechten der Kantone in Frage steht, das richterliche Prüfungsrecht denselben Schranken unterworfen sei, die es für Verordnungen von gewisser Dringlichkeit oder solche Erlasse anerkennt, die auf besonders weitgehender Ermächtigung beruhen.

Die Verordnung darf allerdings nicht über das hinausgehen, was zur Wahrung der äussern Sicherheit vor unmittelbaren Gefährdungen erforderlich ist und kann zudem nur den Charakter einer vorübergehenden Massnahme haben, die dann weichen muss, wenn die Bundesversammlung an deren Stelle eigene Beschlüsse setzt und damit jene aufhebt. Die Geltung der bundesrätlichen Verordnung ist daher nicht nur auf die Zeit bis zum Zusammentritt der Bundesversammlung beschränkt, sondern erstreckt sich bis zu dem Zeitpunkt, da entweder die Notwendigkeit für die Verordnung wieder dahinfällt, oder sie in die ordentliche Gesetzgebung übernommen wird. Das Bundesgericht könnte die Verordnung auch nicht nach einer bestimmten Zeit als ungültig aufheben, wenn die Bundesversammlung es unterlässt, an Stelle des Bundesrates selbst die erforderlichen Bestimmungen zu erlassen. Anderseits könnte darin, dass die Bundesversammlung einen Beschluss des Bundesrates zur Kenntnis nimmt oder ihn ausdrücklich billigt, keine für das Bundesgericht verbindliche Genehmigung des Beschlusses erblickt werden: das wäre wiederum nur in den Formen möglich, in denen die Bundesversammlung ihr Gesetzesrecht ausübt.

4. Prüft man Art. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 25. August 1936 unter diesen Gesichtspunkten auf seine Übereinstimmung mit der Verfassung, so ist vorab festzustellen, dass sich die Kognitionsbefugnis des Bundesgerichtes infolge der weitgehenden Ermächtigung des Art. 102 Ziff. 9 BV wie einer gewissen Dringlichkeit des Erlasses auf die Untersuchung beschränken muss, ob der Bundesrat sein Ermessen offenbar missbraucht habe. In Frage stand die äussere Sicherheit des Landes und damit eine Massnahme vorwiegend politischen Charakters, deren richtige oder unrichtige Beurteilung der Richter nicht zu prüfen hat, wenn sie nicht offensichtlich den Verhältnissen nicht gerecht wurde. Das ist aber nicht der Fall. Wenn der Bundesrat die gestellte Aufgabe erfüllen wollte, konnte er sich nicht mit Regierungsmassnahmen begnügen; der Erlass von Rechtssätzen war notwendig. Ohne ein allgemein verbindliches Verbot der Unterstützung der Feindseligkeiten in Spanien wäre mit Rücksicht auf die Möglichkeit der Lieferung von Waffen und Munition das Ziel der Nichtbeteiligung aus der Schweiz nicht erreicht worden. Der Bürgerkrieg war bereits damals in hohem Grade ein Kampf zwischen verschiedenen, in Europa in einem Widerstreit befindlichen Staatsauffassungen geworden und es lässt sich nicht geradezu ausschliessen, dass ohne das Verbot des Bundesrates mit einer der Parteien oder andern Mächten Verwicklungen hätten entstehen können. Es könnte daher nicht mit Recht geltend gemacht werden, die Berufung auf Art. 102 Ziff. 9 BV habe dem Bundesrat nur als Vorwand gedient und er habe das daraus abgeleitete Verordnungsrecht für Zwecke missbraucht, die der Verfassungsbestimmung offenbar fremd seien. Auch gegen den Zeitpunkt des Erlasses lässt sich nichts Schlüssiges einwenden: das Verbot durfte angesichts der Tatsachen, die sich bereits zugetragen hatten, als dringlich genug erscheinen.

Der Erlass blieb aber auch innerhalb des Rahmens, der durch seinen Zweck geboten war; er beschränkte sich auf das Verbot der Unterstützung und Begünstigung der spanischen Wirren und betraf damit eine ganz bestimmte aussenpolitische Situation. Dass diese länger andauern werde, war nicht vorauszusehen, aber auch nicht entscheidend; massgebend waren die bei Erlass vorhandenen Verhältnisse.

Endlich hat die Bundesversammlung es sowohl bei der Behandlung der Interpellationen, die im Anschluss an die beiden Erlasse des Bundesrates vom 14. und 26. August 1936 eingereicht worden waren, als bei Anlass der Genehmigung des Geschäftsberichtes des Bundesrates unterlassen, die Frage aufzurollen, ob an die Stelle der bundesrätlichen Beschlüsse ein Gesetz oder ein allgemein verbindlicher Bundesbeschluss zu treten hätte; es blieb daher bis auf weiteres bei den getroffenen Massnahmen.

5. Der Bundesrat hat das von ihm erlassene Verbot unter die Sanktion einer Strafe gestellt. Mit dem aufgestellten Strafrahmen (Gefängnis bis zu 6 Monaten, Busse bis zu Fr. 10,000.- und Möglichkeit der Verbindung beider Strafen) hat er jenen einer gewöhnlichen Polizeiverordnung überschritten. Jedenfalls erscheint eine Gefängnisstrafe mit einer möglichen Dauer von 6 Monaten durch die Kompetenz einer blossen Polizeiverordnung nicht mehr als gedeckt. Sie wäre es auch nach dem eidgenössischen Strafgesetzbuch nicht, nach welchem (Art. 101 und 106) für die Widerhandlung gegen polizeiliche Vorschriften, die dort als solche bezeichnet werden, nicht mehr Gefängnis, sondern nur Haft (maximale Dauer 3 Monate) eventuell verbunden mit Busse ausgesprochen werden kann.

Dass Strafbestimmungen zum Inhalt einer bundesrätlichen Verordnung gemacht werden können, ist anerkannt (BGE 63 I S. 329; 64 I S. 220). Wenn die Erzwingung eines Verbotes in anderer Weise nicht möglich ist, muss dessen Übertretung bestraft werden können. Es würde sonst zu seiner Rechtsnatur in Widerspruch treten und zu einer bloss unverbindlichen Einladung erniedrigt werden. Ohne Strafandrohungen konnte auch der Bundesrat das Verbot, die Feindseligkeiten in Spanien zu unterstützen, nicht durchsetzen.

Dagegen ist zu prüfen, ob durch Verordnung auch kriminelle Straftatbestände aufgestellt werden dürfen. Die Frage stellt sich für eine Verordnung, die gestützt auf einen Bundesbeschluss ergangen ist, der den Bundesrat zum Erlass krimineller Strafandrohungen ermächtigt und für eine Notverordnung auf Grund ausserordentlicher Vollmachten nicht in gleicher Weise, wie für eine selbständige Verordnung des Bundesrates. Eine gesetzliche Ermächtigung bindet das Bundesgericht. Im Falle der Ausübung des staatlichen Notrechtes galt bisher der Bundesrat ebenfalls als ermächtigt, der Verfassung und den Gesetzen zu derogieren, woraus sich seine Befugnis zum Erlass krimineller Strafdrohungen ergab. Für die übrigen Fälle ist die Lösung eine verschiedene, je nachdem der Erlass des Bundesrates für die Dauer berechnet ist, oder sich als vorübergehende Massnahme darstellt: dort erscheint die Aufnahme derartiger Sanktionen als unzulässig, weil die Verordnung nicht dazu bestimmt sein kann, an Stelle des Strafgesetzes zu treten (BGE 57 I S. 275); hier muss massgebend sein, ob der durch den Erlass angestrebte Zweck bei der Androhung einer gewöhnlichen Polizeistrafe erreicht wird. Die Strafe muss zum geschützten Rechtsgut im richtigen Verhältnis stehen. Es leuchtet aber ein, dass eine blosse Polizeistrafe dem zu schützenden Rechtsgut, d.h. der äussern Sicherheit der Eidgenossenschaft nicht gemäss gewesen wäre.

6. (...)

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.