BGE 143 V 200
 
21. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. PK-SBV Pensionskasse Schweizerischer Baumeisterverband gegen A. AG, Vorsorge B. und C. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
 
9C_684/2016 vom 29. Mai 2017
 
Regeste
Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG; Teilliquidation einer Gemeinschaftseinrichtung.
In concreto ist die reglementarische Präzisierung von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG unzulässig (E. 4.2 und 4.3). Mit ihrer Nichtanwendung im Einzelfall hat es sein Bewenden (E. 5.2).
 
Sachverhalt
A. Die D. AG war für die berufliche Vorsorge an die Gemeinschaftsstiftung PK-SBV, Pensionskasse Schweizerischer Baumeisterverband (nachfolgend: Pensionskasse) angeschlossen. Deren Deckungsgrad betrug per 31. Dezember 2012 117,6 %. Die Arbeitgeberin wurde per 1. Oktober 2012 von der A. AG übernommen. In der Folge wurden die Vorsorgeguthaben der davon betroffenen 86 Mitarbeiter per 1. Januar 2013 an die Vorsorge B. übertragen.
Die Pensionskasse lehnte die Durchführung einer Teilliquidation ab. Die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) schützte diese Auffassung mit Verfügung vom 13. Juli 2015.
B. Dagegen erhoben die A. AG, die Vorsorge B. und C. (als betroffener Arbeitnehmer) Beschwerde. Diese hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 1. September 2016 teilweise gut; es hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an die BVS zurück, damit sie die Pensionskasse zur Durchführung einer Teilliquidation infolge Kündigung des Anschlussvertrages seitens der D. AG anhalte. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C. Die Pensionskasse lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, der Entscheid vom 1. September 2016 sei aufzuheben und die Verfügung vom 13. Juli 2015 zu bestätigen; eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die BVS zurückzuweisen.
Die A. AG, die Vorsorge B. und C. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen und die BVS verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
 
Aus den Erwägungen:
2.2 Das ab 1. Juni 2009 geltende Reglement Teilliquidation der Pensionskasse (nachfolgend: Teilliquidationsreglement) sieht in Ziff. 3 vor, dass die Voraussetzungen für den Tatbestand der Teilliquidation im Sinne von Art. 53b Abs. 1 BVG vermutungsweise als erfüllt gelten, wenn eine erhebliche Veränderung des Versichertenbestandes erfolgt, d.h. mindestens 10 % der aktiv Versicherten ausscheiden (Ziff. 3.1), oder eine erhebliche Anzahl angeschlossener Mitgliedfirmen den Anschlussvertrag auflösen, d.h. mindestens 10 % der angeschlossenen Betriebe (Ziff. 3.2), oder eine angeschlossene Mitgliedfirma mit mindestens 500 aktiv Versicherten Restrukturierungsmassnahmen durchführt und 10 % der aktiv Versicherten dieser Mitgliedfirma dadurch unfreiwillig aus der Mitgliedfirma ausscheiden (Ziff. 3.3).
Relevanter Zeitraum für die Festlegung der Abgänge nach den Ziffern 3.1 und 3.2 ist das Geschäftsjahr der Pensionskasse (Ziff. 11 Abs. 1 Teilliquidationsreglement).
3.2 Aus dem - auch von der Pensionskasse zitierten - Urteil 2A.425/2000 vom 10. Juli 2001, das ebenfalls von einer fusionsweisen Firmenübernahme und damit verbundenen Teilliquidation handelt, insbesondere aus seiner Erwägung 2c, ergibt sich in Bezug auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt Folgendes: Unabhängig der Vertragsbedingungen, die zwischen der Pensionskasse und der D. AG galten, liegt infolge des Eintritts der übernommenen Arbeitehmer in die Vorsorge B. ein Freizügigkeitsfall gemäss Art. 2 Abs. 1 FZG (SR 831.42; Anspruch auf eine Austrittsleistung) und Art. 3 Abs. 1 FZG (Überweisung der Austrittsleistung an die neue Vorsorgeeinrichtung) vor, der die Pensionskasse grundsätzlich verpflichtet, die entsprechenden Austrittsleistungen der Vorsorge B. zu überweisen sowie (grundsätzlich; vgl. E. 4) eine Teilliquidation durchzuführen; über die Nichterfüllung des Anschlussvertrages mit der Pensionskasse ist nicht im aufsichtsrechtlichen Verfahren zu befinden. Beizufügen ist, dass im vorliegenden Punkt - anders als bei einem (Zwangs-)Anschluss an die Auffangeinrichtung - eine privatrechtliche Rechtsbeziehung gegeben ist (vgl. Urteil 9C_141/2013 vom 7. April 2013 E. 2.1).
Ersterer Verpflichtung - Überweisung der Austrittsleistung an die Vorsorge B. - ist die Pensionskasse von sich aus nachgekommen. Soweit sie sich der Durchführung einer Teilliquidation mit dem (sinngemässen) Einwand zu entziehen versucht, aus dem zitierten Urteil gehe der massgebliche Teilliquidationstatbestand nach dem damals, bis Ende 2004 in Kraft gewesenen Art. 23 Abs. 4 FZG (AS 1994 2386) nicht hervor, weshalb es letztlich nicht einschlägig sein könne, so kann dem nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass die altrechtlichen Tatbestände von (a)Art. 23 Abs. 4 FZG in materieller Hinsicht in Art. 53b Abs. 1 BVG übernommen wurden (BGE 139 V 72 E. 3.1.2 S. 78), erhellt sowohl aus Erwägung 1b als auch aus der Haupterwägung 2 des besagten Urteils 2A.425/2000, dass ausschliesslich die (vorfrageweise) Klärung des Anschlussverhältnisses über die Verpflichtung, eine Teilliquidation durchzuführen, entschied. Dies zu Recht: Sowohl hier als auch im Urteil 2A.425/2000 wird resp. wurde die berufliche Vorsorge von einer neuen, aber weiterhin für alle gleichen Vorsorgeeinrichtung abgewickelt. Demgegenüber zeichnen sich die beiden Tatbestände der erheblichen Verminderung der Belegschaft und der Restrukturierung dadurch aus, dass es für einen Teil der Angestellten keine Weiterbeschäftigung gibt (vgl. BGE 136 V 322 E. 8.3 S. 326 f.; so denn auch Ziff. 3.1 und 3.3 des Teilliquidationsreglements).
4. Streitig ist sodann, ob die Pensionskasse den gesetzlichen Tatbestand von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG in Ziff. 3.2Teilliquidationsreglement dahingehend konkretisieren durfte, dass eine Teilliquidation nicht schon bei Auflösung eines einzelnen Anschlussvertrages durchzuführen ist, sondern erst, wenn mindestens 10 % der angeschlossenen Arbeitgeber den Anschlussvertrag auflösen.
4.1 Anders als die Beschwerdegegner glauben zu machen versuchen, hat das Bundesgericht in BGE 136 V 322 E. 10.2 S. 329 erwogen, dass Gemeinschaftseinrichtungen auf Grund ihrer Eigenart - insbesondere führen sie keine getrennte Rechnung je angeschlossenen Arbeitgeber (vgl. BGE 140 V 22 E. 6.4.1 S. 36) - zu allen drei Tatbeständen von Art. 53b Abs. 1 BVG im Teilliquidationsreglement ein ergänzendes Kriterium wie eine Verminderung des Gesamtversichertenbestandes oder des Gesamtdeckungskapitals vorsehen können. BGE 138 V 346 E. 6.5.3 S. 365 ändert daran nichts. Zum einen ging es in diesem Urteil nicht um eine Sonderordnung bei Gemeinschaftseinrichtungen, und der Destinatärkreis ging auch nicht über die Mitarbeitenden der Stifterfirma hinaus, d.h. keine weiteren Arbeitgeber waren der (Wohlfahrts-)Stiftung angeschlossen. Zum andern betrifft die reglementarische Präzisierung von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG - anders als jene von lit. a und b - nicht den Tatbestand. Vielmehr ist sie rechtlicher Natur und berührt das Rechtsverhältnis zwischen Vorsorgeeinrichtung und angeschlossenem Betrieb (vgl. E. 3.2 Abs. 2). Soll nicht jede Auflösung eines Anschlussvertrages zu einer Teilliquidation führen, geht es um eine widerlegbare Rechtsvermutung (vgl. dazu KURT C. SCHWEIZER, Folgen der nicht widerlegten Teilliquidationsvermutung, Labyrinth Teilliquidation, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2017 Heft 1 S. 93 f., und SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht und Grundzüge des internationalen Zivilprozessrechts, 9. Aufl. 2010, S. 235 Rz. 56-60). Der Tatbestand bleibt dabei gleich: Entweder ist ein Anschlussvertrag aufgelöst oder er ist es nicht; und ist er es, so ist diese Tatsache unumstösslich.
 
Erwägung 4.2
4.2.2 Bei Gemeinschaftseinrichtungen rechtfertigen regelmässig Praktikabilitätsüberlegungen und das Verhältnismässigkeitsprinzip die Statuierung eines Zusatzkriteriums. Andernfalls befindet sich die Vorsorgeeinrichtung in einem Zustand permanenter Teilliquidation, indem bereits der mit der Auflösung eines einzigen Anschlussvertrages verbundene Austritt von wenigen Arbeitnehmenden zu einer Teilliquidation führt, was im Hinblick auf die komplexe Berechnung der freien Mittel bzw. des versicherungstechnischen Fehlbetrages und dem damit verbundenen Administrativaufwand unverhältnismässig ist (vgl. BGE 136 V 322 E. 10.2 S. 329 f.). Soweit die Beschwerdegegner einwerfen, dem könne mit der Wahl des Stichtages per Jahresende begegnet werden, so dass sich höchstens einmal jährlich die Frage einer Teilliquidation stelle, so garantiert diese Handhabung weder, dass tatsächliche mehrere Anschlussverträge aufgelöst worden sind, noch, dass eine gewisse (Viel-)Zahl von Arbeitnehmern betroffen ist.
Nach Feststellung der Vorinstanz waren Anfang 2012 343 Unternehmen mit 4'802 Versicherten an die Pensionskasse angeschlossen. Dem Jahresbericht 2012 lässt sich entnehmen, dass sie Anfang 2012 3'927 Aktivversicherte zählte. Pro Unternehmen macht dies rund 11 Angestellte. Wird bei dieser Konstellation an die Anzahl aufgelöster Anschlussverträge angeknüpft, so erweist sich eine solche Hürde schnell als zu hoch. So müssten in concreto um die 35 Betriebe ihren Anschlussvertrag auflösen, damit es zu einer Teilliquidation käme. Ohne eine gewisse Orchestrierung ist dies kaum je zu erreichen. Jedenfalls macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass das jährliche Ausscheiden von 35 Unternehmen im Rahmen bzw. nahe der üblichen Fluktuationsrate liegt. Wird die Zahl der erforderlichen Vertragskündigungen gesenkt, geht damit eine Verminderung der durchschnittlich betroffenen Arbeitnehmer einher und die Durchführung einer Teilliquidation steht rasch im Missverhältnis zu ihren Zielen (vgl. E. 4.2.2 vorne). Gerade diese machen aber deutlich - wenn auch Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG den Austritt eines ganzen Unternehmens behandelt (vgl. E. 3.2 Abs. 2) -, dass es letztlich stets um die Versicherten und deren Gleichbehandlung geht. Bei Gemeinschaftseinrichtungen besteht diesbezüglich zwar, wie dargelegt, aus sachlichen Gründen kein absoluter Anspruch. Eine generelle Nichtberücksichtigung der abgehenden Destinatäre resp. des abfliessenden Deckungskapitals führt indessen auch hinsichtlich Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG zu einer Verdrehung des Grundgedankens der Teilliquidation (vgl. CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Ursprung und aktueller Stand der Teilliquidation, Die Gedanken hinter der Gesetzgebung, SPV 2010 Heft 6 S. 15). Ohne Rücksicht auf die Grösse des Abgangsbestandes der Versicherten oder des abgehenden Deckungskapitals wird nämlich eine - in Beachtung eines angemessenen Kosten-Nutzen-Verhältnisses - hinreichend grosse Belegschaft von wenigen Betrieben schlechter gestellt als die unter Umständen wohl grössere Belegschaft von jedoch einer vielfach höheren Anzahl Betrieben. So sind in concreto im Jahr 2012 wohl bloss vier Unternehmen (11,5 % der 35 notwendigen Kündigungen), aber überdurchschnittlich viele Versicherte, nämlich 168 Mitarbeitende, aus der Pensionskasse ausgetreten, was 43,5 % des auf 35 Betriebe bezogenen Mitarbeiterdurchschnitts ausmacht.
 
Erwägung 5.2
5.2.1 Mit der Nichtanwendung von Ziff. 3.2 des Teilliquidationsreglements tut sich in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht kein Interpretationsspielraum und ebenso wenig eine Lücke auf, vor allem wird kein rechtsfreier Raum geschaffen, der geeignet ist, eine komplexe Regelungsmaterie insgesamt aus den Angeln zu heben (BGE 117 V 318 E. 5b S. 325). Um eine Teilliquidation infolge Auflösung des Anschlussvertrages durchzuführen, bedarf es nicht zwingend einer Konkretisierung von Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG. Zwar ist eine solche aus Praktikabiliäts- und Verhältnismässigkeitsüberlegungen in gewissen Fällen angezeigt (vgl. E. 4.2.2 vorne). Dass die konkreten Umstände dies vorliegend erfordern, macht die Beschwerdeführerin indessen zu Recht nicht geltend, zumal hier nicht von der Auflösung eines unbedeutenden Anschlussbestandes gesprochen werden kann (vgl. E. 4.2.3 vorne).