Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, inwieweit es das Gebot der Rechtswegerschöpfung (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit verlangt, gegen eine letztinstanzliche zivilgerichtliche Beschwerdeentscheidung, die auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs beruht, Gegenvorstellungen zu erheben.

Die von ihrem Ehemann getrennt lebende Beschwerdeführerin beantragte beim Amtsgericht – Familiengericht – Oldenburg, eine Besuchsregelung für die gemeinsame, seinerzeit 16 Jahre alte Tochter zu treffen. Sie gab an, seit sechs Wochen keinen Kontakt mehr zu dem beim Vater (Antragsgegner) lebenden Kind zu haben. Eine Einigung über das Verkehrsrecht sei nicht möglich gewesen. Nachdem das Gericht das Mädchen angehört und der Antragsgegner – entsprechend einer Empfehlung des Jugendamtes – angeregt hatte, keine Regelung des Besuchsrechts vorzunehmen, erklärte die Beschwerdeführerin den Rechtsstreit unter Hinweis auf eine außergerichtliche Beilegung für erledigt. Das Amtsgericht entschied darauf mit Beschluß vom 30. September 1982, daß jede Partei die Gerichtskosten zur Hälfte zu tragen habe und eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht stattfinde. Da kein Elternteil das Verfahren grob schuldhaft verursacht habe, entspreche diese Verteilung gemäß § 13 a Abs. 1 FGG, § 94 Abs. 3 KostO der Billigkeit.

Hiergegen wandte sich der Antragsgegner mit der Beschwerde. Er habe keine Veranlassung für die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens gegeben. Der Antrag hierzu sei von der Beschwerdeführerin sinnlos und mutwillig gestellt worden.

Ohne der Beschwerdeführerin den Eingang der Beschwerdeschrift mitgeteilt oder Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben, änderte das Oberlandesgericht Oldenburg die erstinstanzliche Entscheidung durch Beschluß vom 7. Dezember 1982 ab und

---

BVerfGE 73, 322 (324):

---

erlegte ihr die Kosten des gesamten Verfahrens auf. Dies sei gerechtfertigt, da die Beschwerdeführerin vor der Anrufung des Amtsgerichts nichts unternommen habe, um eine Ursache für die seit sechs Wochen ausgebliebenen Besuche der Tochter zu ermitteln. Ein derartiger Versuch sei nach Lage der Dinge, insbesondere wegen des früheren regelmäßigen Kontakts, erforderlich und zumutbar gewesen.

Mit ihrer am 22. Januar 1983 erhobenen Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die am 23. Dezember 1982 zugestellte Entscheidung des Oberlandesgerichts. Sie rügt die Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG und macht geltend, sich entgegen der Annahme des Gerichts im Sommer 1982 wiederholt und erfolglos bemüht zu haben, telefonisch Verbindung mit der Tochter aufzunehmen. Im Falle einer Anhörung hätte sie dies in der Beschwerdeinstanz unter Beweisantritt dargelegt.

Der Niedersächsische Minister der Justiz hält die Verfassungsbeschwerde wegen Verstoßes gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs für begründet. Der Antragsgegner des Ausgangsverfahrens hat von einer Stellungnahme abgesehen.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Das Gebot der Rechtswegerschöpfung (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) steht dem hier nicht entgegen.

Das Prozeßrecht eröffnet gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts kein weiteres Rechtsmittel.

1. Eine weitere Beschwerde nach § 621 e Abs. 2 ZPO wäre unstatthaft. Das Ausgangsverfahren betrifft eine Familiensache im Sinne von § 621 Abs. 1 Nr. 2 ZPO (in analoger Anwendung, da abweichend vom Regelfall des § 1634 Abs. 1 BGB noch beiden

---

BVerfGE 73, 322 (325):

---

– getrennt lebenden – Elternteilen das Sorgerecht zustand, vgl. § 1634 Abs. 4 BGB; OLG Köln, FamRZ 1978, S. 727 f.; BGH, FamRZ 1980, S. 131 ff.). Nach § 621 a Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmt sich das Verfahren in diesen Sachen nach den Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG), soweit sich aus dem Gerichtsverfassungsgesetz oder der Zivilprozeßordnung nichts Besonderes ergibt. Eine solche besondere Regelung enthält § 621 e Abs. 2 ZPO zum Rechtsmittelzug. Die Vorschrift findet hier indessen schon deshalb keine Anwendung, weil das Oberlandesgericht die weitere Beschwerde nicht zugelassen hat und das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin auch nicht als unzulässig verworfen wurde. Die Beschwerdeführerin konnte dem auch nicht durch einen möglicherweise statthaften Antrag auf eine Ergänzung des Beschlusses nach § 321 ZPO begegnen, denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß das Oberlandesgericht die Möglichkeit der Zulassung der weiteren Beschwerde in seiner Entscheidung übergangen hat.

2. Sieht man hingegen § 621 e Abs. 2 ZPO als auf die Kostenentscheidung nicht anwendbar an, so steht nach den dann anzuwendenden Vorschriften des FGG ebenfalls kein förmliches Rechtsmittel zur Verfügung. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 und 3 FGG – der die Zulässigkeit der weiteren Beschwerde zum Bundesgerichtshof regelt – liegen nicht vor.

Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde steht im vorliegenden Fall auch der in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zum Ausdruck kommende allgemeine Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen. Er fordert, daß ein Beschwerdeführer über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzungen zu erwirken (vgl. BVerfGE 70,180 [185] m.w.N.).

---

BVerfGE 73, 322 (326):

---

1. Zwar ist gegen den angegriffenen Beschluß des Oberlandesgerichts Oldenburg ein förmlicher Rechtsbehelf nicht mehr zulässig (oben L). Rechtsprechung und Schrifttum haben jedoch Ausnahmen von dem Grundsatz der Unabänderlichkeit unanfechtbarer Beschlüsse zugelassen, "um zu verhindern, daß die Unanfechtbarkeit der Entscheidung zu einem anders nicht zu beseitigenden groben prozessualen Unrecht führt" (BayObLG, JR 1970, S. 391; weitere Nachweise in BVerfGE 63, 77 [78]).

In diesem Sinne hat der Bundesgerichtshof Art. 103 Abs. 1 GG bei der Auslegung der Vorschrift über Verweisungsbeschlüsse (§ 281 ZPO) zur Geltung gebracht. Obwohl die Verweisung nach § 281 Abs. 2 ZPO keiner Anfechtung unterliege und für das als zuständig bezeichnete Gericht bindend sei, komme es gleichwohl dann zu keiner Bindungswirkung, wenn der Verweisungsbeschluß entweder jeglicher Rechtsgrundlage entbehre und sich deshalb als willkürlich erweise oder wenn die Verweisung auf der Versagung des rechtlichen Gehörs beruhe, was einem willkürlichen Rechtsverstoß gleichkomme (BGHZ 71,69 m.w.N.).

In grundsätzlichen Ausführungen hat auch das Bundesverwaltungsgericht (NVwZ 1984, S. 450 f.) zur richterlichen Selbstkontrolle bei Verstößen gegen Art. 103 Abs. 1 GG im Zusammenhang mit einem eigenen unanfechtbaren Beschluß nach § 33 AsylVfG Stellung genommen: Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verpflichte das Gericht, nicht offensichtlich neben der Sache liegendes Vorbringen der Prozeßbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und zu würdigen. Sei dies – wie im vorliegenden Fall – infolge einer "Panne" nicht geschehen, so sei es regelmäßig Aufgabe der Gerichte selbst, den unter Grundrechtsverstoß erfolgten Verfahrensfehler im Wege der Selbstkontrolle zu beseitigen. Das gelte auch bei einem mit Rechtsmitteln nicht anfechtbaren Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts nach § 33 AsylVfG, und zwar selbst dann, wenn – was offen bleibe – diesem Beschluß über eine rein deklaratorische Bedeutung hinaus die rechtliche Wirkung eines feststellenden Urteils zukomme. Dem Gesetz lasse sich ebensowenig wie den allgemeinen Regeln des Prozeßrechts

---

BVerfGE 73, 322 (327):

---

entnehmen, daß ein solcher Beschluß bei Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs unabänderlich sein und der Kläger in solchen Fällen zur Anrufung des Bundesverfassungsgerichts gezwungen werden sollte, um die Aufhebung einer unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangenen Entscheidung zu erreichen. Der Senat sei vielmehr befugt, eine solche Entscheidung auf Antrag aufzuheben und erneut zur Sache zu entscheiden. Es könne insoweit nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen sich eine Fristversäumung als entschuldbar herausstelle, nachdem eine Revision durch Beschluß als unzulässig verworfen worden sei.

Diese Ansicht entspricht im wesentlichen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; auf sie hat das Bundesverwaltungsgericht daher zu Recht Bezug genommen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts obliegt es zunächst den Fachgerichten, die Grundrechte zu wahren und durchzusetzen sowie einen etwa eingetretenen Grundrechtsverstoß selbst zu beseitigen (vgl. BVerfGE 47, 182 [190]; 49, 252 [258]; 63, 77 [79]). Dazu haben sie nach Maßgabe des für sie geltenden Verfahrensrechts zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche Möglichkeiten der Abhilfe es bei Vorliegen eines solchen Verstoßes zur Verfügung stellt. Läßt die fachgerichtliche Rechtsprechung – wie in den genannten Fällen die des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts – eine Gegenvorstellung zu, mit der die Verletzung groben prozessualen Unrechts geltend gemacht werden kann, so entspricht es einer am Rechtsstaatsgedanken orientierten Auslegung des Verfahrensrechts, diese auch sachlich zu bescheiden und im Falle begründeter Einwendungen den Verfahrensrügen selbst abzuhelfen. Wie der Bundesgerichtshof in der erwähnten Entscheidung (BGHZ 71, 69) ausgeführt hat, gebietet in solchen Fällen schon die Prozeßökonomie die Selbstkorrektur des Instanzgerichts anstelle des "Umweges" (BVerfGE 49, 252 [259]) über das Bundesverfassungsgericht. Damit wird auch vermieden, daß die Rechtssicherheit, die ein wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips ist und der die

---

BVerfGE 73, 322 (328):

---

Rechtskraft von Entscheidungen dient (vgl. BVerfGE 2, 380 [403]; st. Rspr.), nicht länger als zur Behebung des Verstoßes gegen die Prozeßgrundrechte unbedingt nötig in Frage steht.

2. Im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat sich das Kammergericht für befugt angesehen, auf innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist erhobene "Vorstellung" einen von ihm erlassenen Beschluß in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit aufzuheben; ein Verbrauch des Beschwerderechts liege nicht vor, da eine materielle Entscheidung auf weitere Beschwerde bisher nicht erfolgt sei und die Notwendigkeit baldiger Herbeiführung der Rechtskraft nicht entgegenstehe, da die Vorstellung innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist erhoben worden sei (KG, JW 1928, S. 1603).

Die neuere Rechtsprechung geht auch bei Änderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse von der Unabänderbarkeit der Entscheidungen des Beschwerdegerichts aus (vgl. KG, OLGZ 1966, S. 608 m.w.N. – betreffend das Erbscheinverfahren –; BGH, DNotZ 1964, S. 572 – für Beschlüsse des BGH in Notarsachen –; BayObLGZ 1951, 353 [355] – betreffend das Verfahren auf vorläufige Vormundschaft –). Ausgehend vom Grundsatz der Unabänderbarkeit sieht :sich das Bayerische Oberste Landesgericht als befugt an, "eine rein verfahrensrechtliche Entscheidung, insbesondere die Zurückweisung eines Wiedereinsetzungsantrags, auf Gegenvorstellung aufzuheben" (BayObLGZ 1951, 353 [355]). Aus S 17 HausratV, der bei wesentlicher Änderung der tatsächlichen Verhältnisse eine Änderung rechtskräftiger Entscheidungen durch das Erstgericht gestattet, leitet das Bayerische Oberste Landesgericht her (BayObLGZ 1963, 287), daß das Beschwerdegericht in Hausratssachen seine formell rechtskräftige Entscheidung auch ändern kann, wenn ihm Tatsachen vorgetragen werden, die zwar bei Erlaß der früheren Entscheidung schon vorhanden, aber dem Rechtsbeschwerdegericht nicht bekannt waren und die geeignet sind, diese Entscheidung als grob unbillig erscheinen zu lassen. Auf diesen Entscheidungen basierend sieht das Bayerische Oberste Landesgericht in ständiger Rechtsprechung Gegenvorstellungen gegen Entscheidungen regel

---

BVerfGE 73, 322 (329):

---

mäßig als unzulässig an; es läßt sie aber zu, wenn sich "die Gegenvorstellungen gegen Beschlüsse richten, durch welche eine weitere Beschwerde als unzulässig verworfen wurde und sich herausstellt, daß die Verwerfung des Rechtsmittels auf einem Tatsachenirrtum beruht" (Beschlüsse vom 12. Juni 1986 – BReg. 3 Z 43 und 44/86; vom 30. April 1986 – BReg. 3 Z 34/86). Die gleiche Ansicht wird im neueren Schrifttum zur freiwilligen Gerichtsbarkeit vertreten. Hiernach sind Gegenvorstellungen gegen eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zwar grundsätzlich unzulässig (vgl. Jansen, FGG, 2. Aufl., § 29 Rdnr. 33; Keidel/ Kuntze/Winkler, FGG, 11. Aufl., § 29 Rdnr. 47, § 18 Rdnr. 9; Bassenge/Herbst, FGG, 3. Aufl., § 25 Anm. 2 c, § 27 Anm. III 1; Bumiller/Winkler, FGG, 2. Aufl., § 18 Anm. 4), jedoch werden hiervon Ausnahmen zugelassen, wenn die weitere Beschwerde als unzulässig verworfen wurde und sich herausstellt, daß die Verwerfung auf einem Tatsachenirrtum beruht (Jansen, a.a.O.; Keidel, a.a.O.) oder die weitere Beschwerde vor Erlaß der Entscheidung zurückgenommen wurde und der Beschluß in Unkenntnis der Rücknahme unwirksam ergangen ist (Jansen, a.a.O.; Keidel, a.a.O.) sowie bei Festsetzung des Beschwerdewerts nach der Kostenordnung (Keidel, a.a.O.; Jansen, a.a.O.).

3. Von Verfassungs wegen liegt es nahe, bei offenkundiger Verletzung des rechtlichen Gehörs Gegenvorstellungen allgemein zuzulassen. Beim gegenwärtigen Stande der Rechtsprechung der Fachgerichte kann indessen die Beschwerdeführerin nicht auf den Rechtsbehelf der Gegenvorstellung verwiesen werden.

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet.

1. Der angegriffene Beschluß verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Das Oberlandesgericht durfte die Kostenentscheidung des Amtsgerichts nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin abändern, ohne dieser die Beschwerde des Prozeßgegners mitgeteilt und ihr

---

BVerfGE 73, 322 (330):

---

Gelegenheit gegeben zu haben, Stellung zu nehmen (BVerfGE 7, 95 [98 f.]; 19, 49 [51]).

Die Beschwerdeentscheidung beruht auch auf diesem Verstoß.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß das Oberlandesgericht anders entschieden hätte, wäre ihm der im Rahmen einer Anhörung beabsichtigte Einwand der Beschwerdeführerin, sich im Sommer 1982 wiederholt erfolglos um telefonischen Kontakt zu ihrer Tochter bemüht zu haben, bekannt gewesen. Die angegriffene Entscheidung ist daher aufzuheben und an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen (§ 95 Abs. 2 BVerfGG).

2. Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin beruht auf § 34 a Abs. 2 BVerfGG.