Die Vorlage betrifft die Frage, ob Nr. 5 der Anlage zu § 5 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen vom 26. Juli 1957 (BGBl. I S. 902) – ZSEG – in der Fassung des Gesetzes zur Änderung von Kostengesetzen vom 9. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2326) die Sachverständigenvergütung übermäßig stark beschränkt und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist.

Der von einem Gericht oder der Staatsanwaltschaft beauftragte Sachverständige hat der Ernennung regelmäßig Folge zu leisten (§ 407 ZPO, § 75 StPO), kann aber für seine Leistung eine Entschädigung beanspruchen. Diese richtet sich in erster Linie nach dem erforderlichen Zeitaufwand (§ 3 Abs. 2 ZSEG). Abweichend davon gelten für Leistungen, die in häufig wiederkehrender Art erbracht werden, pauschale Entschädigungssätze, zum Teil Mindest- und Höchstsätze. Hierzu bestimmt das Gesetz:

Aufwendungen und Auslagen der Sachverständigen werden durch die Pauschalsätze nur ausnahmsweise abgegolten, soweit dies ausdrücklich in der jeweiligen Anlagennummer bestimmt ist. Im übrigen regeln die §§ 8 und 11 ZSEG die Erstattungsansprüche für Aufwendungen.

Die Entschädigung für den zeitlichen Aufwand der Untersuchung von Wässern oder Abwässern und einer kurzen schriftlichen Äußerung hierzu beträgt je Probe 8 bis 70 DM, bei außergewöhnlich umfangreichen Untersuchungen bis zu 250 DM (Nr. 5 der Anlage zu § 5 ZSEG). Die Pauschale bezieht sich auf den Untersuchungsgegenstand unabhängig von der Zahl der einzelnen Untersuchungsgänge. Ob eine Überschreitung des Höchstsatzes von 70 DM gerechtfertigt ist, beurteilen die Gerichte nach dem Arbeitsumfang und der Art der erforderlichen Analysemethoden, ohne sich auf bestimmte Kriterien festzulegen (vgl. OLG Hamm, Beschluß vom 10. Dezember 1986 – 4 Ws 450/86 –, KostRsp., § 5 ZSEG Nr. 50; OLG Schleswig, Beschluß vom 19. Dezember 1984 – 1 Ws 967/83 –, KostRsp., § 5 ZSEG Nr. 47)

Das Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen wurde mehrfach novelliert. So hat das Gesetz zur Änderung von Kostengesetzen vom 9. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2326) alle Stundensätze um durchschnittlich 50 vom Hundert erhöht (Bleutge, ZSEG, 1987, Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen, S. 5). Der Vergütungsrahmen für die Untersuchung von Abwässern ist dagegen seit 1969 unverändert geblieben.

1. In einem Ermittlungsverfahren wegen Gewässerverunreinigung ordnete die Staatsanwaltschaft die Entnahme von vier Wasserproben an. Diese wurden einem Laboratorium für biologische und chemische Wasser- und Abwasseruntersuchungen zur Auswertung übersandt. Der Sachverständige führte insgesamt 17 Einzeluntersuchungen durch und berechnete je Probe 143 DM zuzüglich 14 vom Hundert Mehrwertsteuer, insgesamt 652,08 DM. Der Kostenbeamte der Staatsanwaltschaft kürzte die Entschädigung auf 70 DM je Probe zuzüglich Mehrwertsteuer und wies einen Betrag von 319,20 DM zur Auszahlung an. Daraufhin stellte der Sachverständige den Antrag auf gerichtliche Festsetzung.

Das Landgericht setzte die Entschädigung für die erste Probe auf 90 DM, für jede weitere Probe auf 105 DM nebst Mehrwertsteuer fest, so daß sich eine Vergütung von insgesamt 461,70 DM ergab.

2. Auf die Beschwerde des Bezirksrevisors holte das Oberlandesgericht ein Gutachten zu der Frage ein, "bei welchem Untersuchungsumfang die Untersuchung von Abwässern als üblich zu bewerten ist und ab wann eine außergewöhnlich umfangreiche Untersuchung im Sinne der Anlage 5 zu § 5 des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen gegeben ist sowie welcher Aufwand an Personal und Material dafür nötig ist". Der Sachverständige bezeichnete den Umfang der Analysen als üblich für derartige Abwässer; außergewöhnlich umfangreiche Messungen mit aufwendigen Methoden wie Atomabsorptionsspektroskopie (Nachweis von Schwermetallen) und Gaschromatographie (Nachweis von Organochlorverbindungen, Phosphorsäureester) seien nicht durchgeführt worden. Eine Entschädigung von 70 DM könne jedoch nicht einmal den Zeitaufwand und den Reagenzienverbrauch decken.

Das Oberlandesgericht hat daraufhin das Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG ausgesetzt, um die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob die Entschädigungsregelung in Nr. 5 der Anlage zu § 5 ZSEG, soweit sie die Entschädigung von Sachverständigen für die Untersuchung von Abwässern

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BVerfGE 85, 329 (332):

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betrifft und auf 70 DM je Probe beschränkt, mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist. Der Senat neige dazu, die Beschwerde zu verwerfen oder sogar – im Falle einer Anschlußbeschwerde des Sachverständigen – die Entschädigung auf 143 DM je Probe zuzüglich Mehrwertsteuer anzuheben. Daran sehe er sich jedoch durch Nr. 5 der Anlage zu § 5 ZSEG gehindert, wonach im Normalfall nur eine Entschädigung bis zu 70 DM in Betracht komme. Diese Beschränkung sei aber mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren.

Die Nr. 5 der Anlage zu § 5 ZSEG gewähre eine Entschädigung für jede Probe ungeachtet der Anzahl der erforderlichen Untersuchungsschritte. In der Regel sei von dem normalen Entschädigungsrahmen (8 bis 70 DM) auszugehen. Der erhöhte Satz bis zu 250 DM komme nur ausnahmsweise in Betracht, soweit Untersuchungen nach ihrem Umfang über den üblichen Rahmen weit hinausgingen. Das sei hier nicht anzunehmen. Die Proben seien im Rahmen des Üblichen untersucht worden, wie das dazu angeforderte Gutachten ergeben habe.

Der maßgebliche Entschädigungsrahmen werde den seit 1969 eingetretenen wirtschaftlichen Veränderungen nicht mehr gerecht. Durch die Novellierung des Umweltstrafrechts sei jedoch der Bedarf an Abwasseruntersuchungen gestiegen; deren Kosten könnten Sachverständige nicht mehr vernachlässigen. Durch eine unzureichende Entschädigung werde ihre Motivation zur zügigen Bearbeitung von Sachverständigenaufträgen gemindert. Das behindere im Ergebnis eine wirksame Strafverfolgung.

Als unzureichend erweise sich die Entschädigung schon dadurch, daß vergleichbare, nach dem Kostendeckungsprinzip arbeitende staatliche Untersuchungsstellen bei üblichen Abwasseruntersuchungen Tarife zwischen 494 und 695 DM für die erste Probe und für jede weitere Probe zwischen 579 und 820 DM vorsähen. Verglichen mit diesen Tarifen betrage die nach dem Gesetz zu gewährende Entschädigung für übliche Abwasseruntersuchungen nur 10 bis 14 vom Hundert für die erste und 8 bis 12 vom Hundert für jede weitere Probe. Mit 70 DM je Probe werde im vorliegenden Fall nicht einmal der Zeitaufwand und der Reagenzienverbrauch des Sachverständigen gedeckt.

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BVerfGE 85, 329 (333):

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Nach § 75 StPO sei der Sachverständige zur Gutachtenerstellung verpflichtet. Dafür stehe ihm nach dem Grundgedanken des Gesetzes eine angemessene Entschädigung zu. Das von ihm im Interesse der Allgemeinheit zu bringende Opfer finde seine Grenze dort, wo die Kosten für den technischen und persönlichen Aufwand regelmäßig nicht mehr gedeckt seien. Die Verfassungswidrigkeit einer solchen Berufsausübungsregelung ergebe sich aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sofern die Sachverständigenentschädigung im Laufe der Zeit unter die Kostenschwelle sinke, ohne daß dies durch Gemeinwohlgründe gerechtfertigt sei, könne auch eine zunächst verfassungsmäßige Regelung verfassungswidrig werden. Das sei bei Nr. 5 der Anlage zu § 5 ZSEG anzunehmen.

3. Der Bezirksrevisor beim Landgericht Flensburg hat als Beteiligter des Ausgangsverfahrens ergänzend auf eine Umfrage bei den zuständigen Kostenbeamten hingewiesen. Danach behelfe sich die Praxis im Regelfall mit der Gewährung einer Entschädigung zwischen 70 und 180 DM.

Die Vorlage ist unzulässig, weil sie die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung der vorgelegten Norm nicht erörtert, obwohl eine solche Lösung nahe liegt.

1. Ein Gericht kann die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit einer Norm nach Art. 100 Abs. 1 GG und § 80 Abs. 2 BVerfGG nur einholen, wenn es sich mit der Rechtslage eingehend auseinandergesetzt hat. Das verlangt eine Erörterung der in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Auffassungen zu den denkbaren Auslegungsmöglichkeiten (BVerfGE 80, 96 [100]). Der Beschluß muß den verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab angeben und die Überzeugung des Gerichts von der Verfassungswidrigkeit der zur Prüfung gestellten Regelung näher darlegen (BVerfGE 80, 59 [65]). Dazu gehört auch die Erörterung einer verfassungskonformen Auslegung, wenn offensichtlich mehrere Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, die zu

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BVerfGE 85, 329 (334):

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unterschiedlich starken Eingriffen in grundrechtlich geschützte Positionen führen und den verfassungsrechtlichen Bedenken des vorlegenden Gerichts nicht in gleicher Weise ausgesetzt sind (vgl. BVerfGE 80, 68 [72]; anders noch BVerfGE 25, 198 [204]).

2. Diesen Anforderungen genügt der Vorlagebeschluß nicht.

a) Der Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts ist allerdings zutreffend: Die Verpflichtung zur Erstattung von Gutachten in Verbindung mit einer Regelung, die als Gegenleistung gesetzlich begrenzte Entschädigungssätze vorsieht, bedeutet eine Indienstnahme Privater für öffentliche Aufgaben, die sich am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG messen lassen muß (BVerfGE 33, 240 [244]). Nicht zu beanstanden ist insoweit, daß der Gesetzgeber vom Vergütungs- zum Entschädigungsprinzip übergegangen ist, wobei die Entschädigungssätze in manchen Fällen hinter den Stundensätzen eines Privatgutachtens erheblich zurückbleiben (BVerfG, a.a.O., S. 247). Die Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wie das Oberlandesgericht mit Recht betont.

Als unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit bewertet das Oberlandesgericht die Begrenzung der Regelentschädigung in Nr. 5 der Anlage zu § 5 ZSEG auf höchstens 70 DM. Dieser Entschädigungssatz möge ursprünglich den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt haben, sei aber inzwischen unzureichend geworden und decke im Ausgangsfall nicht einmal die Selbstkosten des Sachverständigen. Die Grenze des Zumutbaren sei damit überschritten.

Die Entscheidungserheblichkeit dieser Begründung steht und fällt mit der Annahme, daß im Ausgangsfall nur die Regelentschädigung in Betracht kommt. Denn Nr. 5 der Anlage zu § 5 ZSEG begrenzt die Entschädigung nicht für alle Fälle auf 70 DM je Probe, sondern räumt die Möglichkeit ein, für außergewöhnlich umfangreiche Untersuchungen eine Entschädigung bis zu 250 DM je Probe zuzubilligen. Im Hinblick darauf hatte das Landgericht als Entschädigung für die erste Probe 90 DM und für drei weitere Proben 105 DM festgesetzt. Dagegen hatte nur der Bezirksrevisor Beschwerde eingelegt. Bei dieser Sachlage hätte die Vorlage begründen müssen,

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BVerfGE 85, 329 (335):

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warum die erhöhte Entschädigungsgrenze, die das Gesetz für Sonderfälle ausdrücklich vorsieht und die auch den vom Landgericht festgesetzten Entschädigungssatz erlaubt, nach geltendem Recht ausgeschlossen war. Eine Begründung dafür fehlt, obwohl der Lösungsweg einer verfassungskonformen Auslegung nahe lag.

b) Die vorgelegte Regelung definiert nicht, welche Art von Wasserproben im Regelfall zu beurteilen ist und welcher Untersuchungsaufwand dabei in zeitlicher und technischer Hinsicht erwartet wird. Die Konkretisierung des Grundtatbestandes der Nr. 5 der Anlage zu § 5 ZSEG wird der Rechtsprechung überlassen, die Unterscheidungsmerkmale für die Abgrenzung einer gewöhnlichen von einer außergewöhnlich umfangreichen Untersuchung entwickeln muß. Da die Regelung seit 1969 unverändert gilt, also mehr als 20 Jahre alt ist, ist es nicht zwingend, bei ihrer Auslegung allein auf die heutigen Untersuchungsbedürfnisse und -methoden abzustellen. Es liegt zumindest nahe, daß aufgrund der Verschärfung des Umweltstrafrechts und der Verfeinerung der Untersuchungstechniken heute Wasserproben gründlicher und technisch aufwendiger untersucht werden, als es den Vorstellungen des Gesetzgebers im Jahre 1969 entsprach. Danach könnte die konkretisierende Auslegung der Vorschrift im Ergebnis sogar zu einer Verschiebung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses führen. Jedenfalls ist nicht ohne nähere Begründung erkennbar, daß die in der Stellungnahme des Bezirksrevisors mitgeteilte Entschädigungspraxis, die im Regelfall Entschädigungen zwischen 70 DM und 180 DM zubilligt, gegen das Gesetz verstößt (zu einer vergleichbaren Entwicklung bei der Entschädigung für Konkursverwalter vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluß nach § 93b Abs. 1 BVerfGG, ZIP 1989, S. 382 f.).

Diese Auslegungsmöglichkeit wird in der Vorlage nicht berührt. Das Oberlandesgericht geht, wie sein Beweisbeschluß zeigt, ohne weiteres davon aus, daß die Entwicklung des Umweltrechts und die Verfeinerung der biologischen und chemischen Untersuchungsmethoden für die Auslegung und Anwendung der vorgelegten Bestimmung ohne Bedeutung seien. Die Abwasseruntersuchungen, die im Ausgangsverfahren zu bewerten waren, werden

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BVerfGE 85, 329 (336):

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als üblich eingeschätzt, obwohl für vier Proben 17 Einzeluntersuchungen durchgeführt werden mußten. Zwar hat das eingeholte Gutachten festgestellt, daß außergewöhnlich umfangreiche Messungen mit aufwendigen Methoden wie Atomabsorptionsspektroskopie und Gaschromatographie für "derartige Abwässer" nicht erforderlich waren, aber die naheliegende Frage, ob alle weniger aufwendigen Methoden nur eine Entschädigung bis zum Höchstsatz von 70 DM je Probe rechtfertigen, wird in der Vorlage nicht erörtert; vielmehr wird dies ohne Begründung unterstellt.

Die Beantwortung der dargestellten Auslegungsfrage ist aber nicht nur für den Ausgangsfall entscheidungserheblich, von ihr hängt auch die verfassungsrechtliche Bewertung der vorgelegten Norm ab. Läßt nämlich Nr. 5 der Anlage zu § 5 ZSEG nicht nur die Auslegung zu, von der das Oberlandesgericht ausgeht, sondern ist auch eine Auslegung möglich, die zu einer angemessenen Entschädigung führt und deshalb keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Sachverständigen darstellt, so ist eine verfassungskonforme Auslegung geboten und damit die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht entbehrlich. Da der Vorlagebeschluß auf diese naheliegende Möglichkeit – anders als etwa die Vorlage des Landgerichts Köln zu § 48 Abs. 2 WEG (vgl. BVerfG, Beschluß vom heutigen Tage – 1 BvL 1/89 – ) – mit keinem Wort eingeht, ist er unzureichend begründet.

c) Die Begründungslücke läßt sich auch nicht durch einen Vergleich mit den Gebührensätzen staatlicher Untersuchungsstellen überbrücken. Dazu hätte deren Vergleichbarkeit mit der Entschädigungspauschale von 70 DM begründet werden müssen. Das Oberlandesgericht hat aber nicht nur die Art der mit dieser Pauschale abzugeltenden Untersuchungen unzureichend geklärt, es hat auch nicht festgestellt, welche Untersuchungsaufgaben und -methoden staatliche Laboratorien kennzeichnen. Darüber hinaus wird vernachlässigt, daß die Pauschalen des § 5 ZSEG im Unterschied zu den staatlichen Gebührensätzen nur den Zeitaufwand des Sach

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BVerfGE 85, 329 (337):

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verständigen abgelten und dessen Aufwendungen nach Maßgabe der §§ 8 und 11 ZSEG gesondert zu ersetzen sind.