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4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. TDC Switzerland AG gegen Swisscom Fixnet AG sowie Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) |
2A.233/2005 vom 22. November 2005 | |
Regeste |
Art. 11 Abs. 1, Art. 40 Abs. 1, Art. 56 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 3 FMG, Art. 1 lit. c und Art. 43 Abs. 1 lit. ater FDV, Art. 1, 63 und 64 VwVG; fernmelderechtliches Interkonnektionsverfahren. |
Grundlage und Bemessung der im Interkonnektionsverfahren zu erhebenden Verwaltungsgebühr (E. 3 und 4). |
Das Bundesrecht enthält keine genügende gesetzliche Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung im Interkonnektionsverfahren (E. 5). | |
Sachverhalt | |
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Die Swisscom Fixnet AG sowie die Kommunikationskommission beantragen übereinstimmend, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei hinsichtlich der Parteikostenentschädigung an die Swisscom Fixnet AG gutzuheissen, im Übrigen jedoch abzuweisen.
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Aus den Erwägungen: | |
Erwägung 1 | |
1.1 Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) unterliegen sowohl in der Sache als auch im Kosten- und Entschädigungspunkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (BGE 131 II 13 E. 1-2 S. 16 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 1.1).
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1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Da es sich bei der Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren nicht um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG handelt, kann das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen grundsätzlich frei überprüfen (vgl. Art. 105 OG sowie BGE 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.). Der Kommunikationskommission kommt hingegen ein gewisses "technisches Ermessen" zu (BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20). Namentlich beim Entscheid über die Verlegung der Kosten und Entschädigungen steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, den das Bundesgericht (in Anwendung von Art. 104 lit. a OG) nur auf Ermessensüberschreitung oder -missbrauch hin prüfen kann (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.117/ 2003 vom 31. Oktober 2003, E. 6.3). Obwohl Verfahrenskosten zum ![]() | 5 |
1.3 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, d.h. es ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG in fine): Es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (BGE 128 II 145 E. 1.2.2; BGE 127 II 264 E. 1b S. 268, mit Hinweisen). Hingegen darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG; BGE 124 II 103 E. 2b, BGE 124 II 409 E. 3b).
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Erwägung 2 | |
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2.2 Im Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 (jeweils auszugsweise wiedergegeben in: ZBl 103/2002 S. 244, in: sic! 1/2002 S. 18, sowie in: RDAF 2003 I S. 595 [nachfolgend: Commcare-Entscheid]) befand das Bundesgericht, dass Mietleitungen und Übertragungsmedien nicht dem Interkonnektionsregime des Fernmelderechts unterstehen; danach haben die Konkurrenten der Beschwerdegegnerin weder gestützt auf Landesrecht, selbst bei Auslegung unter Bezugnahme auf das Recht der Europäischen Union, noch in Anwendung der WTO/GATT-Regeln, namentlich des Dienstleistungsübereinkommens GATS, Anspruch auf Interkonnektion. Im Anschluss an diesen Bundesgerichtsentscheid änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung mit der Absicht, durch Neuformulierung der Interkonnektionsordnung die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg einzuführen. Nach der neuen Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 lit. abis-quinquies der Verordnung vom ![]() | 8 |
Gleichzeitig schlug der Bundesrat dem Parlament aber auch eine entsprechende Gesetzesänderung vor. Dabei bezweckt er, für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage durch Anpassung der Interkonnektionsregeln von Art. 3 (neue lit. dbis-sexies sowie lit. e-ebis ) und von Art. 11 FMG zu schaffen (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, in: BBl 2003 S. 7951, 7967 ff. und 8007 f.; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/ München 2003, S. 169 ff., Rz. 184 ff.). Das Gesetzgebungsverfahren ist zurzeit noch im Parlament hängig.
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Der schnelle Bitstrom-Zugang unterscheidet sich vom gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss im Wesentlichen dadurch, dass nicht nur das Breitbandspektrum als solches zur Verfügung gestellt, sondern zusätzlich auch ein Hochleistungsmodem (Digital Subscriber Line Access Module [DSLAM]) bereitgestellt und konfiguriert wird, das direkt die Erbringung von Breitbanddiensten (xDSL-Dienste [DSL = Digital Subscriber Line System]) ermöglicht.
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Was die Beschwerdeführerin nunmehr für ihren Standpunkt vorträgt, die Interkonnektionspflicht für den schnellen Bitstrom-Zugang finde im Gesetz eine genügend bestimmte Grundlage, grenzt an technische Spitzfindigkeit und Wortklauberei. Auch für Mietleitungen und für den gemeinsamen Zugang zum ![]() | 13 |
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Erwägung 3 | |
3.1 Nach Art. 40 Abs. 1 FMG erhebt die nach dem Fernmeldegesetz zuständige Behörde für ihre Verwaltungstätigkeit kostendeckende Verwaltungsgebühren. Gemäss Art. 41 Abs. 1 FMG legt der Bundesrat die Konzessionsgebühren fest und regelt die Gebührenerhebung. Art. 56 Abs. 4 FMG bestimmt überdies ausdrücklich, dass die Kosten der Kommunikationskommission durch Verwaltungsgebühren gedeckt werden, wobei der Bundesrat die ![]() | 15 |
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3.3 Die Vorinstanz beruft sich für die Kostenverteilung auf Art. 63 Abs. 1 VwVG, wonach die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt werden. Unterliegt diese nur teilweise, werden die Kosten ermässigt; ausnahmsweise können sie ihr ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 zweiter und dritter Satz VwVG; vgl. dazu LORENZ KNEUBÜHLER, Die Kostenverlegung im Beschwerdeverfahren des Bundes, in: ZBl 106/2005 S. 457 f.). ![]() | 17 |
Erwägung 4 | |
4.1 Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/ 2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.5 mit Hinweisen; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, in: ZBl 104/2003 S. 516 ff., insbes. S. 519). Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen; HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 520 ff.). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen ![]() | 18 |
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Das in Art. 40 Abs. 1 FMG vorgeschriebene und in Art. 56 Abs. 4 FMG für die Kommunikationskommission wiederholte Prinzip, dass die bezogenen Gebühren den Kosten des (jeweils) entstandenen Aufwands entsprechen sollen, führt insofern nicht nur zur - vom Gesetzgeber weitgehend beabsichtigten - Selbstfinanzierung der das Fernmeldegesetz vollziehenden Behörden, sondern dient auch der Einhaltung des Kostendeckungsgrundsatzes und des Äquivalenzprinzips (vgl. BBl 1996 III 1422 f. und 1440). Die Beschwerdeführerin macht dennoch geltend, die ihr auferlegten ![]() | 20 |
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Zwar trifft es zu, dass sich die beteiligten Behörden mit der gleichen Frage bereits vorher, namentlich im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten für die Gesetzgebung sowie teilweise auch in den parallel hängigen Verfahren zu den anderen Zugangsformen, befasst hatten. Abgesehen davon bedingt der Entscheid in einem konkreten Einzelfall aber einen eigenen Aufwand, in dem die Erfahrungen aus den Gesetzgebungsarbeiten oder anderen Anwendungsverfahren wohl nützlich sein, eine einzelfallbezogene Beurteilung jedoch nicht ersetzen können. Interkonnektionsbedingungen stellen keine allgemeinverbindlichen Normen dar, sondern sind, im Rahmen der gesetzlichen Kriterien, abhängig von den Bedürfnissen und Verhältnissen der jeweiligen Vertragspartner. Die Behörden haben denn auch in jedem Verfahren über die konkret beantragten bzw. angemessenen Interkonnektionsbedingungen zu entscheiden. Dabei fällt ein nicht zu unterschätzender Instruktionsaufwand im Hinblick auf die massgeblichen Sachumstände an. Gemäss Art. 11 Abs. 3 erster Satz FMG bestimmen sich die Interkonnektionsbedingungen an der Kostenorientierung der Preise sowie an der Markt- und Branchenüblichkeit. Die Feststellung dieser Kriterien benötigt eine enge Zusammenarbeit von Juristen, Ökonomen und Ingenieuren und muss jedenfalls solange, als sich der schweizerische Markt noch nicht eingespielt hat, zwangsläufig auf einem Vergleich mit ausländischen Verhältnissen beruhen.
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4.4 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin den Aufwand der beigezogenen externen Beraterfirma nicht belastet und zusätzlich die Anzahl der von ihr selbst und dem Bundesamt geleisteten ![]() | 23 |
4.5 Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Die Beschwerdegegnerin hatte im Verfahren vor der Vorinstanz beantragt, den Streitgegenstand - wie im Parallelverfahren zur Interkonnektion beim gemeinsamen sowie beim vollständig entbündelten Zugang (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.4 S. 18) - auf einzelne Teilfragen wie insbesondere diejenige nach dem Genügen der gesetzlichen Grundlage zu beschränken. Dies hätte zwar möglicherweise bei einem für die Beschwerdeführerin günstigen Ergebnis zu einer gewissen Verzögerung des Interkonnektionsverfahrens führen können, es hätte aber im für die Beschwerdeführerin nachteiligen Fall, wie er schliesslich eingetreten ist, den Aufwand deutlich verringert. Im bereits erwähnten Parallelfall betrugen die Verwaltungskosten Fr. 60'320.- (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. ![]() | 24 |
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4.7 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin die Gebühren allenfalls zu erlassen sind, wie dies Art. 63 Abs. 1 dritter Satz VwVG ausnahmsweise zulässt. Nach Art. 4a lit. b VwKV fällt ein solcher Erlass vor allem dann in Betracht, wenn besondere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei die Auferlegung von ![]() | 26 |
Im vorliegenden Fall verfolgte die Beschwerdeführerin im Interkonnektionsverfahren nicht ideelle Ziele, sondern finanzielle Geschäftsinteressen. Auch der Tatbestand der finanziellen Notlage - so er auf eine juristische Person überhaupt anwendbar wäre - ist nicht erfüllt. Es fragt sich daher einzig, ob das öffentliche Interesse an der Abklärung der Streitfrage einen Kostenerlass rechtfertigen könnte. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin führt der Umstand, dass das schweizerische Interkonnektionsrecht im Unterschied zum Interkonnektionsregime der Europäischen Union eine ex-post-Kontrolle und nicht eine ex-ante-Regulierung kennt, nicht zum Kostenerlass. Es trifft zwar zu, dass diejenige Anbieterin, die ein Interkonnektionsverfahren beantragt, dadurch ein deutlich grösseres Risiko eingeht, als sie es müsste, wenn eine behördliche ex-ante-Kontrolle stattfände. Ex-post-Regelungen stellen aber im schweizerischen Recht die Regel dar. Der von der Beschwerdeführerin vertretene Standpunkt hätte zur Folge, dass eine um Interkonnektion ersuchende Partei nie die Kosten tragen müsste. Dies wäre im schweizerischen Recht systemwidrig und ergibt sich auch nicht (als Sonderfall) aus dem Gesetz. Im Übrigen erlangt diejenige Anbieterin, die sich auf einen Interkonnektionsstreit einlässt, im Falle eines günstigen Ausganges einen gewissen Wettbewerbsvorteil im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen. Dass sie dafür ein Kostenrisiko für ein allfälliges nachteiliges Ergebnis zu tragen hat, erscheint nicht unangebracht (Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 3).
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Offen bleiben kann, ob es von Bedeutung wäre, ob die Beschwerdeführerin, wie sie weiter geltend macht, als einzige Konkurrentin der Beschwerdegegnerin überhaupt ein Interkonnektionsverfahren auslösen könnte. Es ist notorisch und auch der Beschwerdeführerin ![]() | 28 |
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Erwägung 5 | |
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Dass die Zusprechung einer Parteientschädigung ausgeschlossen ist, kann allenfalls in Fällen wie dem vorliegenden unbefriedigend erscheinen, wo sich bereits im erstinstanzlichen Verfahren zwei Parteien mit gegenläufigen Interessen gegenüberstehen. Das Interkonnektionsverfahren vor der Kommunikationskommission mag in diesem Sinne einem streitigen Klageverfahren zumindest nahe kommen, es wird dadurch aber nicht zum Beschwerdeverfahren gemäss Art. 44 ff. VwVG. Damit lässt sich die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Interkonnektionsverfahren auch nicht auf Art. 64 VwVG abstützen. Da es sich beim Ausschluss von Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine echte Lücke handelt, sondern dies vom Gesetzgeber ![]() | 32 |
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