BGE 143 II 443 | |||
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32. Estratto della sentenza della I Corte di diritto sociale nella causa A. contro Ferrovie Federali Svizzere FFS (ricorso in materia di diritto pubblico) |
8C_79/2016 del 30 giugno 2017 | |
Regeste |
Art. 6 ArG; Art. 26 ArGV 3; Art. 57i-q RVOG; Art. 10 und Art. 11 der Verordnung über die Bearbeitung von Personendaten, die bei der Nutzung der elektronischen Infrastruktur des Bundes anfallen; Art. 29 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; missbräuchliche Verwendung und Analyse der elektronischen Infrastruktur; in unzulässiger Weise erworbene Beweismittel und Interessenabwägung; fristlose Auflösung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund schwerwiegender Gründe. | |
Sachverhalt | |
A. A. è entrato alle dipendenze delle Ferrovie Federali Svizzere FFS (di seguito: FFS) dal 1° settembre 1989. Il 17 settembre 2014 le FFS hanno pronunciato lo scioglimento del contratto di lavoro con effetto immediato dal 18 settembre 2014 in seguito a molteplici accessi di breve durata a siti con contenuto pornografico e sessista dalla propria postazione di lavoro.
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B.
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B.a A. ha impugnato la decisione delle FFS dinanzi al Tribunale amministrativo federale, chiedendone l'annullamento.
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B.b Con decisione incidentale del 27 ottobre 2014 il giudice dell'istruzione del Tribunale amministrativo federale ha respinto la domanda di effetto sospensivo presentata da A., ordinando tuttavia alle Ferrovie Federali Svizzere FFS di continuare a versargli il salario durante la procedura dinanzi alla Corte federale di primo grado. Un ricorso in materia di diritto pubblico inoltrato dalle FFS contro la decisione incidentale è stato dichiarato inammissibile con sentenza 8C_868/2014 del 17 dicembre 2014.
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B.c L'8 dicembre 2015 il Tribunale amministrativo federale, Corte I, ha respinto il ricorso presentato da A. contro la decisione di scioglimento del contratto di lavoro.
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C. A. presenta un ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiede in via principale l'annullamento del giudizio e della decisione amministrativa impugnati e la reintegrazione nella propria funzione. In via subordinata chiede l'accertamento dell'assenza di motivi per lo scioglimento immediato e la concessione di un'indennità di 12 mesi.
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Le FFS postulano la reiezione del ricorso. Il Tribunale amministrativo federale ha comunicato di non avere osservazioni e di riconfermarsi nel proprio giudizio.
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Il Tribunale federale con decreto del 18 maggio 2016 ha rifiutato la concessione dell'effetto sospensivo.
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Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
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Dai considerandi: | |
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Erwägung 3 | |
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Il Tribunale amministrativo federale, descrittene le caratteristiche, ha concluso che il sistema di analisi della rete informatica in uso alle FFS, segnatamente per quanto attiene all'esigenza di una verifica a campione è conforme all'art. 57n LOGA. I primi giudici hanno per contro ritenuto lesivo dell'art. 57o LOGA tale sistema, poiché, venuti all'analisi nominale riferita a persone, il datore di lavoro non ha chiesto l'autorizzazione all'interessato, che non è stato interpellato in alcun modo, o alla direzione FFS. I primi giudici si sono quindi chiesti se le risultanze dell'inchiesta informatica, ritenute illecite, dovessero essere estromesse dal fascicolo. La Corte federale di primo grado, rilevato che la PA non disciplina l'uso di prove raccolte illecitamente, si è appoggiata sull'art. 29 della legge ticinese del 24 settembre 2013 sulla procedura amministrativa (RL 3.3.1.1) e sull'art. 152 CPC. Soppesati gli interessi in gioco, il Tribunale amministrativo federale, alla luce delle circostanze che il ricorrente era avvertito al momento dell'accesso a pagine pornografiche e che la consultazione era vietata al personale, ha mantenuto nel fascicolo il rapporto sull'inchiesta informatica operata dal datore di lavoro.
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3.2 Il ricorrente contesta innanzitutto l'assenza di una base legale sufficiente. Rileva che il datore di lavoro e i primi giudici hanno applicato erroneamente l'art. 57n LOGA relativo all'analisi a campione, la cui interpretazione sarebbe chiaramente desumibile dal messaggio del Consiglio federale. In tal senso, si esprimerebbero anche l'art. 9 dell'ordinanza del 22 febbraio 2012 sul trattamento di dati personali derivanti dall'utilizzazione dell'infrastruttura elettronica della Confederazione (RS 172.010.442) e la Guida alla sorveglianza dell'utilizzazione di Internet e della posta elettronica sul posto di lavoro edita dall'Amministrazione federale. In questo ambito occorre tenere conto anche della durata della sorveglianza, che è stata troppo lunga. Il rapporto allestito dalle FFS si dimostra una prova illecita che va estromessa dagli atti processuali. Se anche il ricorrente riconosce che i singoli messaggi di posta elettronica non sono stati esaminati, ritiene che l'ingerenza nella sfera privata rimanga notevole, proprio perché le direttive interne non vietano l'uso di Internet per scopi privati. Va altresì relativizzata la portata dell'avvertimento che appariva in occasione dell'apertura di siti non tollerati.
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Erwägung 4 | |
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4.2 Il CCL FFS 2011 non contiene particolari disposizioni sull'uso dell'infrastruttura elettronica. La legge sul lavoro, applicabile in parte anche ai pubblici impieghi (art. 3a lett. a LL), obbliga il datore di lavoro (art. 6 LL) a tutela della salute dei lavoratori a prendere tutti i provvedimenti, che l'esperienza ha dimostrato necessari, realizzabili secondo lo stato della tecnica e adeguati alle condizioni d'esercizio. Deve inoltre prendere i provvedimenti necessari per la tutela dell'integrità personale dei lavoratori. In modo particolare, non è ammessa l'applicazione di sistemi di sorveglianza e di controllo del comportamento dei lavoratori sul posto di lavoro (art. 26 cpv. 1 OLL 3). I sistemi di sorveglianza o di controllo, se sono necessari per altreragioni, devono essere concepiti e disposti in modo da non pregiudicare la salute e la libertà di movimento dei lavoratori (art. 26 cpv. 2 OLL 3).
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Erwägung 4.4 | |
4.4.1 Proprio perché l'uso dell'infrastruttura elettronica lascia inevitabilmente tracce (FF 2009 7409) di natura sensibile, principalmente con i cosiddetti dati marginali, i quali registrano l'attivazione e la disattivazione di collegamenti elettronici (orari e utenti di un collegamento telefonico o di siti Internet visitati, o di computer impiegati, ecc.), il legislatore federale ha provveduto a completare la LOGA (art. 57i-57q; RU 2012 941), disposizioni applicabili non solo all'Amministrazione federale, ma anche al Tribunale federale (art. 25b LTF) e ai tribunali della Confederazione (art. 27b LTAF; art. 62a LOAP e art. 5a LTFB). La revisione legislativa si fonda sul principio che non sono ammesse la registrazione e l'analisi di dati personali risultanti dall'uso dell'infrastruttura elettronica della Confederazione (FF 2009 7410). Le deroghe a tale divieto sono elencate in quattro disposizioni (art. 57l-57o LOGA), le quali prevedono che la registrazione di dati e la loro analisi sono ammesse soltanto per le finalità elencate in maniera esaustiva nella legge (FF 2009 7411). La registrazione di dati è possibile soltanto se e nella misura in cui sia necessaria per procedere successivamente a un'analisi secondo gli art. 57m-57o. Tutti i dati possono essere memorizzati, ma il principio della proporzionalità deve governare l'analisi (FF 2009 7415 seg.).
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Erwägung 4.5 | |
4.5.1 Il Consiglio federale, fondandosi sull'art. 57q cpv. 1 LOGA, ha emanato l'ordinanza sul trattamento di dati in cui sono state disciplinate in dettaglio le modalità di analisi. All'art. 10 e all'art. 11 l'ordinanza sul trattamento di dati stabilisce la procedura che l'organo federale deve adottare per l'incarico e l'esecuzione di analisi nominali in riferimento a persone a causa di abuso o sospetto di abuso. Vi è abuso dell'infrastruttura elettronica se la modalità o l'entità dell'uso viola le direttive dell'organo federale o le disposizioni di legge (art. 10 cpv. 1 dell'ordinanza sul trattamento di dati).
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Erwägung 5 | |
5.1 Come accertato in maniera vincolante per il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF), e sostanzialmente non contestato dal ricorrente, le FFS hanno adottato una rete informatica composta di un server proxy sui cui è installato un software denominato Bluecoat. Il programma serve sostanzialmente a proteggere la rete, categorizzando i siti informatici, segnatamente di carattere illecito, di bloccare questi ultimi e rilevare il traffico dei dati in transito. Mensilmente la società consegna un rapporto, ove emergono queste informazioni. Non essendo nominale né riferita a persone, la verifica periodica è senz'altro conforme alle disposizioni legali, siccome finalizzata anche al controllo del rispetto dei regolamenti di utilizzazione (art. 57l lett. b numero 3 e art. 57m LOGA).
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Per quanto attiene all'analisi non nominale in riferimento a persone il legislatore fa esplicito riferimento all'accertamento del numero di accessi ad esempio verso i social network (FF 2009 7417). La ratio legis dell'art. 57n LOGA consiste innanzitutto nell'analisi non sistematica di una determinata utenza e nella tutela dell'anonimato di quest'ultima (se del caso con l'attribuzione di uno pseudonimo). L'anonimato deve essere mantenuto per lo meno finché l'abuso dell'infrastruttura sia accertato, momento in cui è possibile passare all'analisi nominale secondo l'art. 57o LOGA. Nel caso concreto, non sono ravvisabili violazioni dell'art. 57n LOGA. Sia le prove presentate dalle FFS sia l'istruttoria dibattimentale dinanzi al Tribunale amministrativo federale hanno permesso di appurare che nelle prime fasi dell'inchiesta interna, l'ufficio competente ha provveduto a valutare l'analisi dell'infrastruttura senza un legame a una persona determinata.
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Erwägung 6 | |
6.1 Nell'ambito di controversie civili dinanzi alle giurisdizioni cantonali, il giudice prende in considerazione mezzi di prova ottenuti illecitamente soltanto se l'interesse all'accertamento della verità prevale (art. 152 cpv. 2 CPC). Contrariamente alla prova irregolare, raccolta in violazione di una normativa procedurale, la prova illecita si ottiene a dispregio di una disposizione del diritto sostanziale, la quale deve proteggere il bene giuridico violato dalla lesione accertata (DTF 140 III 6 consid. 3.1 pag. 8). Per esempio, il Tribunale federale ha dichiarato inutilizzabile nel processo uno scritto elaborato nel quadro di una transazione extragiudiziale allegato contrariamente al dovere di confidenzialità sgorgante dall'art. 12 LLCA (DTF 140 III 6 consid. 3.2 pag. 10 seg.).
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6.3 La PA e la PC, applicabili a titolo sussidiario per la procedura probatoria a norma dell'art. 19 PA (RS 172.021), non disciplinano in alcun modo l'uso di prove raccolte in maniera illecita (CHRISTOPH AUER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2007, n. 23 ad art. 12 PA). La dottrina propende per una soppesazione degli interessi (AUER, op. cit., n. 23 ad art. 12 PA; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2016, n. 188 segg. ad art. 12 PA). Del resto, diversamente dalla procedura penale, la PA nemmeno prevede esplicitamente casi di inutilizzabilità assolta. Ciò significa che, alla luce anche dell'art. 6 n. 1 CEDU e dell'art. 29 cpv. 1 Cost., l'uso di mezzi di prova illeciti è escluso solo (ma pur sempre) in linea di massima. Un utilizzo di tale materiale probatorio si giustifica solo se, dopo ponderazione, l'interesse all'accertamento della verità materiale prevale rispetto a quello della tutela della personalità dell'interessato. Tale circostanza si verifica maggiormente nei procedimenti retti dal principio inquisitorio (e dalla massima ufficiale), atteso comunque che le ingerenze nella sfera privata vanno ammesse con estremo riserbo. Occorre peraltro che quel mezzo di prova possa essere ipoteticamente ottenuto legalmente, circostanza correttamente non contestata alla luce dell'art. 57o LOGA e dell'art. 10 cpv. 2 dell'ordinanza sul trattamento di dati (DTF 139 II 95 consid. 3.1 pag. 100 seg.; DTF 139 II 7 consid. 6.4.1 pag. 25; DTF 131 I 272 consid. 4 pag. 280 segg.; DTF 120 V 435 consid. 2a pag. 339 seg.).
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6.4 Nel caso concreto, è pacifico che le risultanze della sorveglianza informatica abbiano toccato la tutela della sfera privata del ricorrente. Egli però in maniera apodittica si limita a perorare la sua posizione, senza prendere particolare posizione con i considerandi del giudizio del Tribunale amministrativo federale. Il quadro normativo sull'uso di Internet era sufficientemente dettagliato, benché il ricorrente abbia affermato di non essersi mai informato, nemmeno quando l'attivazione di immagini non autorizzate induceva il sistema a lasciar apparire una finestra di blocco con tanto di link alla direttiva specifica. È peraltro nell'interesse di ogni datore di lavoro, che il dipendente non ecceda durante le ore di lavoro nell'uso per scopi privati di Internet, non solo dal lato qualitativo (contenuti non ammessi), ma anche da quello quantitativo. A torto, il ricorrente sottolinea la possibilità di uso a scopo privato della rete. Certamente, tale facoltà è possibile, ma entro limiti ben precisi (consid. 4.5.4). Occorre inoltre considerare che le FFS, pur essendo organizzate come società anonima di diritto speciale (art. 2 cpv. 1 e art. 10 LFFS), restano fra le aziende pubbliche per eccellenza (nel dettaglio sulla struttura societaria si veda DTF 132 III 470 consid. 3.3 pag. 374). L'interesse dell'azienda, titolare di un importante servizio pubblico, a combattere gli abusi dell'infrastruttura elettronica e a conservare una reputazione verso l'utenza, che in definitiva sono tutti i cittadini svizzeri, deve essere ritenuta molto elevata. Il presente caso si distingue oltretutto sensibilmente da quello deciso con la DTF 139 II 7. In quell'evenienza in maniera intenzionale il datore di lavoro aveva inserito nel computer di un singolo dipendente individuato anticipatamente un programma spia che permettesse di controllare in maniera continuativa tutto il traffico informatico, prendendo conoscenza anche del contenuto di messaggi di posta elettronica strettamente privati e riservati. Nella presente controversia le FFS hanno per contro individuato l'abuso, non focalizzandosi d'acchito sulla persona del ricorrente, ma solo successivamente dopo una graduale ricerca dei dati marginali (consid. 5). Ciò, per non nascondere che i fatti sono stati ammessi. In definitiva, le conclusioni del Tribunale amministrativo federale sull'uso delle prove non è pertanto lesivo né del diritto federale né tantomeno delle garanzie costituzionali minime. Non occorre, restando irrilevanti a questo stadio, valutare la durata delle analisi effettuate dal datore di lavoro e gli eventuali risvolti penali dalla visione di alcune immagini sensibili.
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Erwägung 7 | |
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7.2 Il ricorrente fa valere l'assenza di condizioni per sciogliere il rapporto di lavoro con effetto immediato. Se riconosce la possibilità di tale rescissione, il ricorrente osserva come ciò sia riservata a casi particolarmente gravi. Va tenuto conto anche della durata delle mancanze e dall'atteggiamento assunto dal lavoratore a fronte delle sollecitazioni formulate dal datore di lavoro. Sottolinea che l'uso anche eccessivo per scopi privati rientra nelle manchevolezze minori. A sostegno delle proprie conclusioni il ricorrente richiama la giurisprudenza resa in ambito di diritto privato. Ricorda come tale consultazione avveniva nei momenti morti. In concreto, poi non si sono coinvolte terze persone, mettendo in pericolo l'immagine dell'azienda. Le FFS, essendo una grossa azienda, avrebbero potuto peraltro bloccare l'accesso a siti ritenuti sensibili. A ciò si aggiunga che la stessa datrice di lavoro non avrebbe mai emesso critiche sull'operatività del ricorrente. Il ricorrente lamenta inoltre la circostanza di non aver mai ricevuto un avvertimento formale. L'avvertimento elaborato dal sistema informatico all'apertura di siti sensibili non può essere ritenuto sufficiente.
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7.4 A torto il ricorrente per sostenere la propria tesi potrebbe fondarsi sulla sentenza 4C.349/2002 del 25 giugno 2003. In questa causa il Tribunale federale (consid. 5 in fine), diversamente da quanto concluso dai primi giudici, non solo ha confermato che il lavoratore deve essere a disposizione del datore di lavoro durante tutta la durata stabilita dal contratto, ma ha anche confermato come non sia accettabile che in tali momenti il lavoratore svolga in larga misura attività private. In quel caso il Tribunale federale ha semplicemente ricordato come un licenziamento immediato non sia giustificato, se il lavoratore ha sì consultato per scopi privati Internet durante il tempo di lavoro (magari perfino accedendo a siti pornografici), ma si sia limitato unicamente a poche occasioni ("wenige Male"). Invano, il ricorrente cerca di confinare il suo comportamento fra le manchevolezze minori (cfr. anche sentenza 4C_173/2003 del 21 ottobre 2003). Nel caso in esame, il ricorrente non solo ha consultato pagine che dal profilo qualitativo non erano ammesse (consid. 4.5.4), bensì ha cumulato, come accertato dai primi giudici (art. 105 cpv. 1 LTF), anche sotto il profilo quantitativo un numero consistente di visioni (più di 80 ore in 17 giorni lavorativi). Così facendo, il ricorrente ha violato manifestamente il dovere di fedeltà. Infatti, egli ha dedicato il proprio tempo di lavoro ad attività estranee da quelle previste contrattualmente e ha trasgredito indisturbato le regolamentazioni chiare, ignorando oltretutto l'avviso della cosiddetta "finestra di blocco" con cui si informava l'utente del carattere illecito della pagina Internet. Il ricorrente ha quindi irrimediabilmente compromesso il rapporto di fiducia, non potendo imputare all'opponente la continuazione del rapporto di lavoro. La circostanza che le consultazioni avvenissero nei tempi morti non è di rilievo, non potendo assurgere ad attenuante. Il lavoratore deve attenersi alle regole durante tutto il tempo lavorativo e non solo quando effettivamente svolge un'attività per il proprio datore di lavoro. In concreto, non ha nemmeno un effetto particolare la circostanza che in alcuni casi sarebbero state consultate pagine di pornografia represse dal diritto penale. Se è vero che le FFS non sono in quanto tali una cosiddetta organizzazione di tendenza ("Tendenzbetrieb"; sul concetto DTF 123 III 129 consid. 3b/cc pag. 134; DTF 122 V 267 consid. 4a pag. 269; cfr. anche sentenza 9C_301/2008 del 2 luglio 2008 consid. 4.1), esse rimangono indiscutibilmente tra le tipiche aziende del servizio pubblico (cfr. consid. 6.4), aspetto su cui l'opponente deve incentrare la sua immagine, curando in modo particolare la sua onorabilità.
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7.5 La revisione legislativa del 2013 (consid. 7.3) all'art. 10 LPers ha rinunciato a menzionare l'avvertimento. Nelle intenzioni del legislatore è tuttavia necessario, in caso di disdetta per motivi che giustificano un avvertimento preliminare, continuare a pronunciare un avvertimento prima di una decisione di disdetta. Prima occorre fare tutto il possibile affinché la collaborazione possa continuare, offrendo pertanto all'impiegato interessato la possibilità di migliorarsi (FF 2011 5971). L'esigenza di un avvertimento preliminare decade però quando il rapporto di fiducia è rotto in maniera irreparabile (sulla casistica si veda: NÖTZLI, Handkommentar zum BPG, 2013, n. 46 ad art. 12 LPers) o quando si rivela inutile (sentenza 8C_176/2015 del 9 febbraio 2016 consid. 3.2). In concreto, il ricorrente aveva avuto la possibilità sia tramite la direttiva sia tramite le cosiddette "finestre di blocco" (apparse centinaia di volte) di rendersi conto dell'irregolarità del suo comportamento. Queste indicazioni non l'hanno frenato in alcun modo. In simili condizioni, un avvertimento formale non aveva più alcun senso, poiché il ricorrente ha sempre persistito nell'accesso a immagini non ammesse.
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Erwägung 8 | |
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8.3 Nella concreta evenienza, la censura di proporzionalità si confonde di gran lunga con l'esame di conformità per una disdetta immediata del rapporto di lavoro. Ad ogni modo a torto il ricorrente pretende che non avrebbe potuto rendersi conto delle conseguenze del suo agire. Le disposizioni interne, facilmente reperibili, lasciavano presagire esplicitamente la possibilità del licenziamento immediato (consid. 4.5.4). Anche a fronte di prestazioni positive nel passato, il licenziamento immediato è la sola misura possibile atteso che non era più possibile ristabilire alcun rapporto di fiducia, ormai andato completamente distrutto, e che andava ristabilito completamente il buon nome dell'azienda. (...)
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