BGE 143 III 624 | |||
| |||
Bearbeitung, zuletzt am 15.03.2020, durch: DFR-Server (automatisch) | |||
78. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Gemeindeamt des Kantons Zürich, Stadt Winterthur und Gemeinde Flums-Dorf gegen A. und B.B. (Beschwerde in Zivilsachen) |
5A_590/2016 vom 12. Oktober 2017 | |
Regeste |
Art. 260a Abs. 1 ZGB; Art. 260b Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 296 ZPO; Aktivlegitimation zur Anfechtung einer Kindesanerkennung; Beweisfragen im Abstammungsprozess. |
Beweis, insbesondere durch DNA-Gutachten, dass der Anerkennende nicht der Vater des Kindes ist. Zulässigkeit und Voraussetzungen einer zwangsweisen Durchsetzung der gerichtlich angeordneten DNA-Begutachtung (E. 5 und 6). | |
Sachverhalt | |
A. (1952, Schweizer Bürger) und C.B. (Jahrgang 1981, kosovarische Staatsangehörige) heirateten 2004 im Kosovo. Die Ehefrau reiste darauf in die Schweiz ein und erhielt die Niederlassungsbewilligung. Mit Urteil vom 2. Februar 2010 wurde die (kinderlose) Ehe geschieden. C.B. gebar im September 2010 den Knaben B.B, den A. beim Zivilstandsamt Winterthur als sein Kind anerkannte. B.B. erhielt das Bürgerrecht des Vaters von Flums-Dorf.
| 1 |
Mit Verfügung vom 8. August 2011 widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von C.B. Die dagegen eingelegten kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos, doch hiess das Bundesgericht die Beschwerde von C.B. gut. Es bejahte zwar das Vorliegen einer Scheinehe und damit eines Grundes für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung, beliess C.B. aber das Aufenthaltsrecht, weil ihr Sohn B.B. als Schweizer Bürger gilt, solange keine erfolgreiche Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung stattgefunden hat, und weil keine Gründe dafür bestanden, C.B. als sorgeberechtigter Mutter eines Schweizer Kindes die Anwesenheit zu verweigern (Urteil 2C_303/2013 vom 13. März 2014). Während des ausländerrechtlichen Verfahrens ersuchten C.B. und A. das Zivilstandsamt umDurchführung des Vorbereitungsverfahrens für eine erneute Eheschliessung. Das Zivilstandsamt verweigerte seine Mitwirkung am Eheschliessungsverfahren. Die dagegen eingelegten kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos. Zuletzt wies das Bundesgericht eine Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte (Urteil 5A_30/2014 vom 15. April 2014).
| 2 |
Am 7. Oktober 2013 klagten das Gemeindeamt des Kantons Zürich, die Stadt Winterthur und die Gemeinde Flums-Dorf gegen A. und B.B. auf Anfechtung der Anerkennung und verlangten die Aufhebung des Kindesverhältnisses zwischen A. und B.B. Das Bezirksgericht verfügte ein DNA-Gutachten zur Abklärung der Vaterschaft. A. focht die Beweisverfügung bis vor Bundesgericht an, das seine Beschwerde abwies, soweit darauf eingetreten werden konnte (Urteil 5A_745/2014 vom 16. März 2015). B.B. blieb dem Termin zur Begutachtung unentschuldigt fern. A. verweigerte seine Mitwirkung an der DNA-Begutachtung ausdrücklich und wurde wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung mit einer Busse bestraft. Das Bezirksgericht verneinte die Aktivlegitimation der Kläger und wies die Klage ab. Auf Berufung hin bejahte das Obergericht die Aktivlegitimation, hielt hingegen eine zwangsweise Durchführung der DNA- Begutachtung für ausgeschlossen und den Beweis auch sonst nicht für erbracht, dass A. nicht der Vater von B.B. ist. Es wies die Klage ab.
| 3 |
Das Gemeindeamt des Kantons Zürich (Beschwerdeführer 1), die Stadt Winterthur (Beschwerdeführerin 2) und die Gemeinde Flums- Dorf (Beschwerdeführerin 3) sind an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragen, das Kindesverhältnis zwischen A. (Beschwerdegegner 1) und B.B. (Beschwerdegegner 2) aufzuheben, eventuell die Sache an die Vor- oder die erste Instanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit an der Sitzung vom 12. Oktober 2017 öffentlich beraten. Es tritt auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 nicht ein, heisst die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 teilweise gut, soweit es darauf eintritt, hebt das angefochtene Urteil auf und weist das Bezirksgericht an, ein DNA-Gutachten zwecks Aufklärung des Kindesverhältnisses zwischen den Beschwerdegegnern unter Androhung der zwangsweisen Durchführung anzuordnen und im Weigerungsfall einen Wangenschleimhautabstrich bei den Beschwerdegegnern durch die kantonal zuständige Behörde vollziehen zu lassen.
| 4 |
(Zusammenfassung)
| 5 |
Aus den Erwägungen: | |
6 | |
7 | |
8 | |
3.2.1 Ob das bisherige Klagerecht des Gemeinwesens im neuen Recht noch Platz haben sollte, war in der Expertenkommission umstritten. Es wurde für die Anfechtung der Vaterschaftsvermutung zugunsten des Ehemannes ersatzlos gestrichen, in Bezug auf das freiwillig begründete Kindesverhältnis aber beibehalten, weil die Anerkennung vom Gesetz an keine besonderen Voraussetzungen geknüpft wird und damit die Gefahr missbräuchlicher Anerkennungen besteht (z.B. zur Umgehung der Vorschriften der Adoption oder der erbrechtlichen Pflichtteilsschranken oder zur Verschaffung des Bürgerrechts). In der Expertenkommission scheiterte der Vorschlag, die Aktivlegitimation des Gemeinwesens davon abhängig zu machen, dass kein überwiegendes Interesse des Kindes an der Aufrechterhaltung seiner Rechtsbeziehung zum Vater besteht. Die neue gesetzliche Regelung nahm deshalb keine Rücksicht darauf, ob eine Anfechtung im konkreten Fall den Kindesinteressen widerspricht, und stellte es damit auch nicht dem Ermessen des Gerichts anheim, im konkreten Fall die einzelnen Interessen gegeneinander abzuwägen (für eine Zusammenfassung der Ergebnisse: BERNHARD SAGER, Die Begründung des Kindesverhältnisses zum Vater durch Anerkennung und seine Aufhebung, 1979, S. 148 f.).
| 9 |
10 | |
11 | |
12 | |
13 | |
14 | |
15 | |
16 | |
3.4.1 Nach dem Wortlaut von Art. 260a Abs. 1 ZGB und dem gesetzgeberischen Konzept haben die Heimatgemeinde und die Wohnsitzgemeinde des Anerkennenden nebeneinander ein selbstständiges Klagerecht, das es ihnen ermöglichen soll, gegen missbräuchliche Kindesanerkennungen einzuschreiten. Der Missbrauch kann in der Erschleichung des Anwesenheits- oder Bürgerrechts und der damit verbundenen Vorteile (z.B. Unterstützungsleistungen, Burgernutzen, Wahl- und Stimmrecht usw.) bestehen. Am Gesetzeszweck misst sich das schutzwürdige Interesse der Gemeinden an der Anfechtung einer Kindesanerkennung. Dass die Ausübung des von weitergehenden Bedingungen unabhängigen Klagerechts der Gemeinden unter Umständen dem Interesse des Kindes an der Vaterschaft des Anerkennenden widersprechen kann, war dem Gesetzgeber mit Blick auf die Entstehungsgeschichte bewusst oder musste ihm aufgrund der Formulierung der Bestimmung zumindest bewusst sein. Insofern kann davon ausgegangen werden, dass der damalige Gesetzgeber die Interessenabwägung im Gesetz selber vornehmen wollte und dem öffentlichen Interesse an der Missbrauchsbekämpfung gegenüber dem Interesse des Kindes an der Aufrechterhaltung des Kindesverhältnisses den Vorrang eingeräumt hat.
| 17 |
18 | |
3.4.3 Triftige Gründe für ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut sind nicht ersichtlich. Der Gesetzgeber setzt das "Kindeswohl" gezielt ein (z.B. in der Gestaltung der Elternrechte und -pflichten, der elterlichen Sorge, prozessualer Mitwirkungspflichten usw.), aber nicht in der Beurteilung der Aktivlegitimation, die an Eigenschaften der klagenden Partei anknüpft und nicht an ebensolche Dritter. Ob - anders gesagt - ein subjektives Recht oder ein Rechtsverhältnis klageweise geltend gemacht werden soll, ist im Allgemeinen der freien Entschliessung seiner Träger anheimgestellt (vgl. MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 139). Was aber für die Aktivlegitimation allgemein gilt, trifft auch auf deren Sonderfall zu, wo der Gesetzgeber zur Wahrung öffentlicher Interessen eine Behörde für berechtigt erklärt, eine Klage zu erheben, die in ein fremdes Rechtsverhältnis eingreift. Ihre Befugnis, frei und unabhängig von entgegenstehenden Interessen Dritter das gesetzlich eingeräumte Klagerecht auszuüben, wird einzig durch das Rechtsschutzinteresse begrenzt (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO), das sich am Gesetzeszweck misst und bereits im Falle der blossen Möglichkeit einer missbräuchlichen Kindesanerkennung zu bejahen ist (vgl. BGE 41 II 425 S. 427; 77 II 193 E. 2b S. 199). Nicht durch eine Einschränkung des Klagerechtes, sondern auf der Ebene des schutzwürdigen Interesses begegnet der Gesetzgeber somit der behaupteten Gefahr, Behörden könnten beliebig Kindesanerkennungen anfechten.
| 19 |
3.4.4 Die Berücksichtigung grundrechtlicher Garantien (BV, EMRK oder KRK) führt die Auslegung hier nicht weiter, wobei dahingestellt bleiben mag, welche Ansprüche auf eine rechtliche Eltern-Kind-Beziehung bestehen, wenn das genetische Abstammungsverhältnis fraglich ist (vgl. die weiterführenden Nachweise in BGE 141 III 312 E. 6 S. 323 ff. und 328 E. 7 S. 347 ff.). Denn das Sachgericht hat in seinem Urteil von Gesetzes wegen das öffentliche Interesse der klagenden Gemeinden an der Aufhebung des Kindesverhältnisses und das private Interesse des beklagten Kindes an der Beibehaltung des Kindesverhältnisses gegeneinander abzuwägen. Das Zivilgesetzbuch verlangt nicht, dass die genetische zwingend der sozialen Elternschaft vorgeht (vgl. THOMAS GEISER, Kind und Recht - von der sozialen zur genetischen Vaterschaft?, FamPra.ch 2009 S. 41 ff., mit Beispielen). Die Interessenabwägung hat deshalb zu erfolgen, sobald erwiesen ist, dass der Anerkennende als genetischer Vater des Kindes tatsächlich ausscheidet. Erst in diesem Zeitpunkt wird die Frage nach den auf dem Spiele stehenden Interessen aktuell. Gleichzeitig ist damit der Anspruch des Kindes auf Kenntnis der genetischen Herkunft in einem gerichtlichen Verfahren erfüllt. Auch verfahrensrechtlich ist die gerichtliche Interessenabwägung gewährleistet. Die Parteien im Anfechtungsprozess, der nach den Bestimmungen des vereinfachten Verfahrens durchgeführt wird (Art. 295 ZPO), können nach Abschluss der Beweisabnahme zum Beweisergebnis und zur Sache Stellung nehmen (Art. 232 i.V.m. Art. 219 ZPO). Da das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat (Art. 296 Abs. 1 ZPO), berücksichtigt es zudem neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 i.V.m. Art. 219 ZPO). Dass das Kindeswohl in der Beurteilung der Aktivlegitimation keine Rolle spielt, bedeutet für die Parteien somit keinen Nachteil. Es wird unter vorgängiger Wahrung der Parteirechte im Sachurteil verwirklicht.
| 20 |
21 | |
3.5 Als Auslegungsergebnis ist aus den dargelegten Gründen festzuhalten, dass das Interesse des Kindes, das Kindesverhältnis zum Anerkennenden aufrechtzuerhalten, das Klagerecht der Heimat- und der Wohnsitzgemeinde des Anerkennenden, missbräuchliche Kindesanerkennungen gerichtlich anzufechten, nicht einschränkt.
| 22 |
23 | |
24 | |
4.2 Die Wohnsitzgemeinde (Beschwerdeführerin 2) hat ein Anfechtungsinteresse, weil der Anerkennende dem Kind und der Mutter zufolge des vermittelten Bürgerrechts einen Aufenthaltstitel verschafft und aufgrund seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind unterstützungsbedürftig werden kann. Die Unterstützung obliegt dem Wohnkanton, der das unterstützungspflichtige Gemeinwesen - in der Regel die Wohnsitzgemeinde - und die zuständige Fürsorgebehörde bezeichnet (Art. 12 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1]). Dass im Kanton Zürich eine vom Normalfall abweichende Regelung bestehe, wird nicht behauptet und trifft auch nicht zu. Gemäss § 32 des kantonalen Sozialhilfegesetzes vom 14. Juni 1981 (SHG; LS/ZH 851.1) obliegt die Pflicht zur Leistung persönlicher und wirtschaftlicher Hilfe der Wohngemeinde des Hilfesuchenden. Es besteht hier zudem nicht bloss eine theoretische Möglichkeit, dass künftig eine Unterstützungsbedürftigkeit eintreten könnte, zumal der Beschwerdegegner 1 gemäss eigenen Angaben und Belegen von der Wohnsitzgemeinde heute Ergänzungsleistungen bezieht. Nachweislich werden auch die Kindesmutter und der Beschwerdegegner 2 von der Wohnsitzgemeinde unterstützt. Damit hat die Wohnsitzgemeinde (Beschwerdeführerin 2) ebenfalls ein schützenswertes Interesse an der Anfechtungsklage.
| 25 |
26 | |
27 | |
28 | |
29 | |
30 | |
5.2.2 Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten schreibt Art. 296 ZPO vor, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht (Abs. 1) und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet (Abs. 3). Es gelten damit die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime und die Offizialmaxime. Im Einklang mit der Untersuchungsmaxime wird für Statusprozesse - entsprechend dem bisherigen Recht (aArt. 254 Ziff. 2 ZGB) - präzisiert, dass die Parteien und Dritte an allen Untersuchungen mitzuwirken haben, die zur Aufklärung der Abstammung nötig und ohne Gefahr für die Gesundheit sind (Art. 296 Abs. 2 ZPO). Im öffentlichen Interesse ist somit die Verfügungsbefugnis der Parteien eingeschränkt und das Gericht gehalten, nach der materiellen Wahrheit zu forschen (Urteile 5A_745/2014 vom 16. März 2015 E. 2.3, in: FamPra.ch 2015 S. 741; 5A_492/2016 vom 5. August 2016 E. 3.1, in: FamPra.ch 2016 S. 1015).
| 31 |
32 | |
33 | |
5.3.1 Aus einem Bericht des Vertrauensanwaltes der Schweizer Vertretung in Pristina vom 14. Februar 2013 soll sich ergeben, dass E. schon zur Zeit der Geburt des Beschwerdegegners 2 im Kosovo als Ehemann der Kindesmutter gegolten habe und deshalb der Beschwerdegegner 2 als sein Kind zu gelten habe. Das Obergericht hat den Bericht als nicht verwertbares Beweismittel bezeichnet, aber auch festgehalten, selbst wenn auf den Bericht abgestellt werden wollte, ergebe sich daraus kein genügender Beweis der Nichtvaterschaft des Beschwerdegegners 1, habe doch insbesondere der angebliche Vater E. ausdrücklich von sich gewiesen, Vater des Beschwerdegegners 2 zu sein. Ob das Obergericht das Beweismittel willkürfrei für nicht verwertbar halten durfte, kann dahingestellt bleiben, hält doch seine Beweiswürdigung der Willkürprüfung stand. Aussagen vom blossen Hörensagen schaffen keinen Beweis der Vaterschaft, selbst wenn sie in einem schriftlichen Bericht wiederholt werden. Auch zur beantragten Auswertung der Reisepässe der Kindesmutter und des Beschwerdegegners 2 hat das Obergericht festgehalten, daraus lasse sich kaum etwas bezüglich der Vaterschaft des Beschwerdegegners 1 ableiten, selbst wenn die Kindesmutter mit dem Beschwerdegegner 2 regelmässig in den Kosovo gereist sein sollte. Im Reiseverhalten der Kindesmutter und des Beschwerdegegners 2 erblicken die Beschwerdeführerinnen ein Indiz für die Bestätigung des weiteren Indizes, dass E. der Ehemann der Kindesmutter und der Vater des Beschwerdegegners 2 sei. Aus den Vermerken in Reisepässen kann sich ergeben, dass und wohin die Passinhaberin gereist ist. Wen sie am Zielort der Reise getroffen haben könnte, ergibt sich daraus nicht. Dazu bedürfte es in der Indizienkette hin zur Vaterschaft einer Person weiterer Glieder, deren Bestehen die Beschwerdeführerinnen weder behaupten noch belegen.
| 34 |
35 | |
36 | |
6. Schliesslich stellt sich die Frage nach der zwangsweisen Durchsetzung der gerichtlich verfügten DNA-Begutachtung. Die kantonalen Gerichte haben die Anwendung von Polizeigewalt abgelehnt. Die Beschwerdeführerinnen rügen den Untersuchungsgrundsatz im Abstammungsprozess (Art. 296 Abs. 1 ZPO) wie auch ihren Beweisführungsanspruch (Art. 8 ZGB) als verletzt. Sie beantragen deshalb die Rückweisung der Sache an eine kantonale Instanz.
| 37 |
38 | |
39 | |
6.2.1 Die Zulässigkeit körperlichen Zwangs wird in der Lehre unterschiedlich beantwortet (ablehnend z.B. TUOR/SCHNYDER/JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl. 2015, § 39 Rz. 22 S. 416; befürwortend z.B. MEIER/STETTLER, a.a.O., S. 110 Rz. 219). Es fällt auf, dass die Standpunkte - soweit sie begründet werden - sich wesentlich auf das frühere Recht stützen (Art. 254 Ziff. 2 ZGB in der Fassung von 1976/78, AS 1977 237 S. 238). Unter dessen Herrschaft hat das Bundesgericht die Streitfrage zunächst verneint (Urteil 5P.472/2000 vom 15. März 2001 E. 2a), zuletzt aber trotz scheinbar einhellig ablehnender Haltung in der Lehre ausdrücklich offengelassen, zumal es im zu beurteilenden Fall ohnehin an einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht gefehlt hatte (Urteil 5P.444/2004 vom 2. Mai 2005 E. 3.3 Abs. 3, in: FamPra.ch 2005 S. 944 f.). Die rechtliche Ausgangslage hat sich mit Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 geändert, indem Art. 254 ZGB ersatzlos aufgehoben und durch Art. 296 ZPO ersetzt wurde (AS 2010 1739, S. 1836 und 1839). Laut Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung kann die Mitwirkung bei der Abklärung der Abstammung eines Kindes - sofern ohne Gefahr für die Gesundheit - zwangsweise durchgesetzt werden (BBl 2006 7221, 7317 zu Art. 160 und 161 des Entwurfs).
| 40 |
41 | |
6.2.3 Die Gesetzesgrundlage für die Mitwirkungspflicht zur Abklärung der Abstammung und für die Androhung der Realvollstreckung des Wangenschleimhautabstrichs (nötigenfalls mit Polizeigewalt) ist damit vorhanden. Eine Sonderregelung für die zwangsweise Durchsetzung, wie sie in früheren kantonalen Prozessgesetzen teilweise bestanden hat (z.B. Art. 181 Abs. 2 ZPO/VS; Art. 264a Abs. 4 ZPO/BE; Art. 378d CPC/VD), diente zwar der Klarheit, ist jedoch nicht vorausgesetzt, wenn der Eingriff in die körperliche Integrität als geringfügig erscheint, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung im Abstammungsprozess allfällige Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen nicht nur im Allgemeinen, sondern auch im konkreten Fall überwiegt, und wenn die Androhung der Polizeigewalt verhältnismässig ist, d.h dem Betroffenen vorgängig bereits weniger weit gehende Vollstreckungsmittel angedroht wurden.
| 42 |
6.3 Die Voraussetzungen für eine zwangsweise Durchsetzung der DNA-Begutachtung sind im zu beurteilenden Fall erfüllt. Angedroht wird ein Wangenschleimhautabstrich, der keinen unerträglichen körperlichen Eingriff bewirkt. Da bereits die Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB erfolglos verfügt wurde und der Hinweis auf eine Ordnungsbusse den mittellosen Beschwerdegegner 1 nicht beeindrucken dürfte, erscheint die Androhung der Polizeigewalt zudem als verhältnismässig. Zu diesem Zweck ist die Sache an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Dasselbe gilt für den Beschwerdegegner 2, sollte ihn seine Mutter nicht zum Begutachtungstermin bringen und diesem vielmehr erneut unentschuldigt fernbleiben. Für diesen Fall bezeichnet das Bezirksgericht eine geeignete Behörde, die den Wangenschleimhautabstrich abnimmt, z.B. die Lehrerin oder die Beiständin in Anwesenheit des Gemeindeammanns.
| 43 |
© 1994-2020 Das Fallrecht (DFR). |