A. Dès le 8 mai 2013, X. a été placé en détention provisoire, puis en détention pour des motifs de sûreté, à la prison de Champ-Dollon. Par jugement du 4 février 2014, le Tribunal correctionnel du canton de Genève l'a condamné à 4 ans de privation de liberté, sous déduction de 274 jours de détention avant jugement. Le 17 septembre 2014, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a pris acte du retrait de l'appel, survenu le 12 septembre 2014. Par courrier du 15 décembre 2014, X. s'est adressé à la Chambre pénale d'appel et de révision pour se plaindre de ses conditions de détention depuis le mois de mai 2013, alléguant vivre dans moins de 2 m2 et n'avoir qu'une heure de promenade quotidienne, l'accès deux fois par mois au téléphone et une seule visite médicale mensuelle. Il concluait à la constatation de l'illicéité de sa détention et à une remise de peine. La Chambre pénale d'appel et de révision a transmis ce courrier au Tribunal d'application des peines et des mesures (TAPEM) le 19 décembre 2014, au motif que son contenu semblait relever de la compétence de cette juridiction. Le 23 décembre 2014, le Tribunal des mesures de contrainte (TMC) s'est déclaré saisi de la demande de X. et a interpellé la direction de Champ-Dollon pour qu'elle prenne position sur les conditions dans lesquelles l'intéressé était détenu. La direction de l'établissement a rendu un rapport le 6 janvier 2015.

Le 3 mars 2015, le TAPEM s'est déclaré incompétent pour connaître de la requête pour la période postérieure au 4 février 2014 et, en l'état, pour réduire la peine. Ce tribunal a, en revanche, constaté que les conditions de détention n'avaient pas respecté les exigences légales pendant 103 jours avant l'entrée en force du jugement au fond.

B. Par arrêt du 28 avril 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé par X. contre la décision du 3 mars 2015.

C. X. recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens que l'illicéité de ses conditions de détention soit constatée à raison de 444 jours, que sa peine soit réduite d'autant et fixée à 3 ans et 79 jours, sous déduction de 274 jours de détention avant jugement. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de l'arrêt querellé et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Il requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

2. Bien que, comme devant les autorités cantonales, le recourant conclue à la constatation qu'il a subi, toutes périodes confondues, 444 jours de détention dans des conditions illicites, la procédure ne porte pas exclusivement sur ses conclusions constatatoires. Celles-ci ne sont que le préalable à la réparation à laquelle il prétend sous forme d'une réduction de la durée de sa peine. Du reste, la cour cantonale a refusé d'entrer en matière sur les conclusions en constatation au motif que le recourant pourrait lui soumettre sa demande de réparation dans le cadre de l'examen de sa libération conditionnelle, ce que le recourant conteste, et le TAPEM a lui-même indiqué qu'il se considérait comme compétent, en instance de libération conditionnelle, pour réduire la peine d'un condamné dont les conditions de détention ont été illicites. Il convient d'examiner préalablement si le recourant peut prétendre à une réduction de sa peine à titre de compensation de conditions de détention jugées illicites.

2.1 Selon la jurisprudence, lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie conventionnelle ou constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (ATF 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250; ATF 138 IV 81 consid. 2.4 p. 85). Une telle décision vaut notamment lorsque les conditions de détention provisoire illicites sont invoquées devant le juge de la détention. A un tel stade de la procédure, seul un constat peut donc en principe intervenir et celui-ci n'a pas pour conséquence la remise en liberté du prévenu (ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Il appartient ensuite à l'autorité de jugement d'examiner les possibles conséquences des violations constatées, par exemple par le biais d'une indemnisation fondée sur l'art. 431 CPP ou, cas échéant, par une réduction de la peine (ATF 140 I 246 consid. 2.5.1 p. 250; ATF 140 I 125 consid. 2.1 p. 128; ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Les mêmes principes s'appliquent, mutatis mutandis, en matière de traitement institutionnel en milieu fermé (arrêt 6B_507/2013 du 14 janvier 2014 consid. 4.2). Sous réserve de ce qui sera exposé ci-dessous à propos des effets de l'entrée en force du jugement pénal, il n'y a aucune raison de s'en écarter s'agissant de conditions de détention illicites au stade de l'exécution de la peine.

2.2 En l'espèce, la situation se présente sous un jour particulier dès lors que le recourant n'a formulé sa demande de constat et de réparation, y compris en ce qui concerne sa détention avant jugement, qu'après l'entrée en force du jugement pénal.

Dans une telle configuration, la prétention du recourant à une réparation en nature, sous forme d'une réduction de la durée de sa privation de liberté, entre en conflit avec l'autorité de chose jugée du jugement pénal, qui lie aussi les autorités chargées de son exécution. Or, le droit suisse ne connaît pas l'institution générale de la remise de peine à des conditions laissant une ample marge de manoeuvre à l'autorité. Le Code pénal et le Code de procédure pénale n'offrent la possibilité de réduire la durée de la privation de liberté à laquelle est soumis le condamné, et par là de modifier le jugement en force, que dans des hypothèses limitées et à des conditions précises. La grâce (cf. art. 381 ss CP), que le recourant ne prétend pas avoir demandée, n'est, en particulier pas de la compétence des autorités judiciaires (art. 7 al. 1 de la loi genevoise d'application du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 [LaCP; rs/GE E 4 10]). Une demande de révision ne peut être fondée sur des faits postérieurs au jugement (art. 410 al. 1 let. a CPP); reposant sur des faits connus initialement du requérant (telles en l'espèce les conditions de détention du recourant avant jugement), qu'il n'avait aucune raison légitime de taire et qu'il aurait pu révéler dans une procédure ordinaire, elle devrait être qualifiée d'abusive (arrêt 6B_310/2011 du 20 juin 2011 consid. 1.3). S'agissant de la libération conditionnelle, qui ne constitue pas une remise de peine (arrêt 6A.85/2001 du 20 septembre 2001 consid. 2b), la loi (art. 86 al. 1 CP) exige l'exécution des deux tiers de la peine au moins, un pronostic non défavorable et que le comportement de l'intéressé en détention ne s'y oppose pas. On ne voit pas que les conditions de détention illicites puissent pallier l'absence de pronostic défavorable. Quant à l'octroi anticipé de la libération conditionnelle, la loi ne le permet, outre les conditions ordinaires de pronostic et de comportement, qu'à titre exceptionnel dès la mi-peine; cela suppose des circonstances extraordinaires et que celles-ci tiennent à la personne du détenu (art. 86 al. 4 CP). Cette disposition, dans l'application de laquelle le juge doit s'inspirer des conditions de la grâce (arrêt 6B_240/2012 du 4 décembre 2012 consid. 2.3, in SJ 2013 I p. 441 ss), ne saurait ainsi constituer un remède général à la question des conditions de détention en cas de surpopulation carcérale. Même l'interruption de l'exécution (art. 92 CP), qui ne remet pas directement en cause la force de chose jugée de la décision pénale, mais le principe de l'exécution ininterrompue de la peine ou de la mesure, suppose des motifs de santé graves (ATF 136 IV 97 consid. 5.1 p. 101; ATF 106 IV 321 consid. 7a p. 324).

Il résulte de ce qui précède que, sauf circonstances particulières, voire extraordinaires, après l'entrée en force du jugement pénal, la remise en liberté anticipée du condamné en exécution de peine ne peut, en règle générale, plus constituer une réparation du préjudice subi par celui-ci en raison de conditions de détention illicites. Il reste ainsi à examiner si la cour cantonale pouvait refuser d'examiner le caractère illicite des conditions de détention du recourant avant jugement au-delà des 103 jours objet du constat opéré par le TAPEM, puis si elle pouvait considérer que ce n'était pas ce tribunal, mais le Département de la Sécurité et de l'économie (DSE), qui était compétent pour opérer ce constat s'agissant des conditions de détention en exécution de peine.

3. Quant aux compétences, on rappelle que, sous réserve des normes fédérales, il incombe aux cantons de régler les questions d'organisation des autorités pénales cantonales (art. 14 al. 2 CPP). La violation du droit cantonal ne constituant pas un motif pouvant être invoqué dans le recours en matière pénale (cf. art. 95 LTF), le Tribunal fédéral n'en examine l'application que sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.), respectivement de la violation d'autres garanties constitutionnelles ou conventionnelles, à condition que ces griefs aient été soulevés dans le respect des exigences posées par l'art. 106 al. 2 LTF. On renvoie, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir p. ex.: ATF 140 III 16 consid. 2.1 p. 18 s.; ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.), en soulignant qu'il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat.

3.1 Le TAPEM s'est considéré compétent pour statuer sur l'illicéité des conditions de détention avant jugement, en application de l'art. 3 LaCP, parce que la demande en avait été faite après que le jugement pénal était entré en force. Tout en en discutant le fondement légal en droit cantonal, la cour cantonale n'a pas remis en cause cette compétence et le recourant ne la conteste pas non plus. Etant précisé que ce mode d'organisation ne paraît pas empiéter sur les attributions du Tribunal des mesures de contrainte définies par le droit fédéral (art. 18 al. 1 CPP), il n'y a pas lieu d'examiner plus avant cette question de droit cantonal.

3.2 La cour cantonale a, en revanche, considéré que le TAPEM était entré à tort en matière sur la demande du recourant au motif qu'il serait contraire à la sécurité du droit et au principe de la bonne foi en procédure que le détenu qui s'est abstenu de soulever devant le juge du fond un grief susceptible d'influencer le quantum de la peine puisse, une fois ce jugement en force, obtenir une réduction de sa sanction. Sans toutefois remettre en cause (en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus) le constat d'illicéité opéré par le TAPEM, la cour cantonale a aussi indiqué qu'elle ne voyait pas pourquoi le recourant devrait déjà obtenir réparation à la suite du constat posé pour la période du 8 mai 2013 au 4 février 2014. Elle a relevé que le TAPEM avait déjà admis sa compétence en instance de libération conditionnelle pour éventuellement réduire la peine d'un condamné si ses conditions de détention étaient illicites. Elle en a conclu que le recourant pourrait obtenir ultérieurement du TAPEM qu'il se prononce sur la forme de réparation adéquate pour cette période, de sorte qu'il n'avait pas d'intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision querellée.

3.3 Quelle que soit leur valeur juridique, ces considérations permettent de comprendre les motifs pour lesquels la cour cantonale n'a pas examiné les conditions de détention du recourant avant jugement. Cela exclut la violation du droit d'être entendu, tenant à une motivation insuffisante, invoquée par le recourant, qui reproche à la cour cantonale de n'avoir pas répondu à son grief selon lequel ses conditions de détention avant jugement devraient être taxées d'illicites durant toute la période considérée, nonobstant de brefs intervalles durant lesquels ces conditions avaient été conformes (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88; ATF 133 III 439 consid. 3.3 p. 445; ATF 130 II 530 consid. 4.3 p. 540; ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236).

3.4 Sur les autres considérations de la cour cantonale, le recourant objecte uniquement qu'il a un intérêt à obtenir réparation rapidement afin que la réduction de peine qu'il entend obtenir ne soit pas supérieure au solde de peine déterminé par la libération conditionnelle. Il en conclut que la cour cantonale a violé l'art. 382 CPP en lui déniant tout intérêt au recours sur ce point.

3.4.1 La prémisse du raisonnement tenu par la cour cantonale, fondé sur l'autorité de chose jugée du jugement pénal, n'est pas critiquable. L'argument du recourant tenant à sa prétention à obtenir une libération anticipée est infondé (v. supra consid. 2.2). On doit cependant encore se demander si, devant la cour cantonale, le recourant ne peut pas se prévaloir d'un intérêt au seul constat du caractère illicite de ses conditions de détention, indépendamment de la question de la réparation.

3.4.2 Les conclusions en constatation de droit ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues. Sauf situations particulières, les conclusions constatatoires ont donc un caractère subsidiaire (arrêt 1C_79/2009 du 24 septembre 2009 consid. 3.5, in ZBl 2011 p. 275). Cette règle est cependant tempérée par le droit, déduit de l'art. 13 CEDH, qu'ont les personnes qui se prétendent victimes de traitements prohibés au sens des art. 10 al. 3 Cst. et 3 CEDH de bénéficier d'une enquête prompte et impartiale devant aboutir, s'il y a lieu, à la condamnation pénale des responsables (ATF 138 IV 86 consid. 3.1.1 p. 88). Il est, par exemple, admis que l'autorité chargée du contrôle de la détention, si elle est saisie d'allégations de mauvais traitements au sens de l'art. 3 CEDH, se doit de vérifier si la détention a lieu dans des conditions acceptables; dans de telles situations, il faut assurer immédiatement une enquête prompte et sérieuse (ATF 139 IV 41 consid. 3.4 p. 45). Il existe également un intérêt à faire constater immédiatement de telles violations lorsqu'est éloignée l'occasion de requérir devant le juge du fond une réduction de peine (cf. ATF 128 I 149 consid. 2.2 p. 151 s.; ATF 124 I 139 consid. 2c p. 141) ou éventuellement une indemnisation (art. 426 ss CPP; arrêt 1B_102/2015 du 29 avril 2015 consid. 1.1.1).

A cet égard, il convient de relever que le recourant ne peut plus, par le biais d'un constat, espérer obtenir une modification des conditions de sa détention avant jugement, qui a pris fin. Par ailleurs, l'autorité de première instance a instruit cette question sur la base du rapport de la prison de Champ-Dollon (qui porte sur la période de détention s'étendant du 8 mai 2013 au 6 janvier 2015) et, dans son recours cantonal déjà, le recourant n'a pas critiqué les constatations de fait y figurant, relatives à la taille des cellules qu'il a occupées, au nombre de co-détenus y séjournant, au nombre de lits disponibles etc. Il a uniquement invoqué que même discontinues, les périodes durant lesquelles ses conditions de détention n'étaient pas conformes devaient être considérées comme un tout, de sorte que le caractère illicite de celles-ci devait être reconnu pour une durée excédant 103 jours de détention provisoire et à fin de sûretés. Il s'ensuit que, indépendamment de la question de droit se rapportant au caractère discontinu des périodes en cause, le recourant ne démontre pas non plus avoir un intérêt au constat sous l'angle de la préservation des preuves et de l'établissement des faits. Enfin, le recourant, qui n'invoque pas la violation des garanties conventionnelles précitées, ne soutient pas, de manière générale, qu'aucune procédure ne lui permettrait d'obtenir réparation dans les conditions de promptitude et de sérieux mentionnées ci-dessus. Objectant uniquement qu'il a un intérêt à obtenir réparation rapidement afin que la réduction de peine qu'il entend obtenir ne soit pas supérieure au solde de peine déterminé par la libération conditionnelle, le recourant, vu ce qui a été exposé (supra consid. 2.2), ne démontre pas avoir un intérêt à la constatation immédiate indépendamment d'une satisfaction équitable, éventuellement pécuniaire.

On ne saurait, dès lors, reprocher à la cour cantonale d'avoir considéré que les questions demeurant ouvertes pouvaient, tout aussi bien, être traitées dans une procédure ultérieure, in casu de libération conditionnelle.

4. Il reste encore à examiner si, comme l'a retenu la cour cantonale, la compétence pour opérer le constat de l'illicéité des conditions de détention en exécution de peine appartient au DSE à l'exclusion du TAPEM.

4.1 Sur ce point, la cour cantonale a relevé, en substance, que même si elle ne voyait pas ce qui empêcherait le TAPEM, plutôt que le DSE, de demander, au stade de la libération conditionnelle, un rapport à la prison de Champ-Dollon pour la période postérieure à l'entrée en force du jugement pénal, il ne pouvait être conclu que le TAPEM aurait fermé la voie à toute éventuelle réduction de peine pour cette période. En renvoyant le recourant à saisir le DSE (qui n'a aucune compétence légale pour abaisser le quantum d'une peine ni modifier le calcul des étapes qui en découlent, mais qui, comme le relevait le TAPEM, a la responsabilité de veiller à la dignité du traitement du détenu purgeant sa peine), le TAPEM laissait ouverte la prise en compte, au stade de la libération conditionnelle, d'un éventuel constat d'illicéité, voire, au lieu de la réduction de la peine, l'indemnisation pour responsabilité de l'Etat pour cette phase. Elle en a conclu que le recourant n'avait pas d'intérêt juridiquement protégé à la modification de la décision querellée. Enfin, pour répondre au grief du recourant, elle a ajouté que même en tenant compte de la réduction de peine à laquelle il prétendait, le recourant ne soutenait pas se trouver dans la situation dans laquelle la réduction de peine à titre de réparation serait supérieure au solde de peine déterminé par sa libération. Du reste, d'autres formes de réparation étaient envisageables, si bien que le recourant n'était pas privé de la possibilité d'obtenir une compensation pour la période postérieure au jugement et qu'il ne serait pas non plus empêché de demander un examen global de toute la période passée à Champ-Dollon à ce stade.

4.2 Le recourant objecte qu'il aurait un intérêt juridiquement protégé à voir sa demande traitée globalement par une seule et même autorité (le TAPEM) tant pour la période avant jugement que pour le temps de l'exécution de peine, afin d'éviter qu'un examen séparé de ces deux périodes puisse aboutir au constat que la durée pour laquelle ces conditions n'avaient pas été conformes n'avait pas atteint la durée jurisprudentielle d'environ 3 mois au-delà de laquelle le caractère illicite des conditions de détention devait être constaté. Lui imposer de demander un constat au TAPEM pour la période antérieure à l'entrée en force du jugement, puis un constat au DSE pour la période postérieure, et d'agir ensuite devant le TAPEM au stade de la libération conditionnelle pour obtenir une réduction de peine procéderait d'un formalisme excessif contraire au principe d'économie de la procédure.

4.3 En tant que ces développements sont fondés sur la perspective d'obtenir une réduction de peine à titre de compensation, on renvoie à ce qui a déjà été exposé à ce propos (v. supra consid. 2.2). Par ailleurs, comme l'a relevé la cour cantonale on ne voit pas précisément ce qui empêcherait le DSE, au moment de se prononcer sur le caractère illicite des conditions de détention du recourant, de prendre en considération le fait qu'il a déjà subi 103 jours de détention dans des conditions illicites, du 24 octobre 2013 au 4 février 2014 (point sur lequel la cour cantonale a indiqué ne pouvoir revenir en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus), soit immédiatement avant le début de l'exécution de peine. Ces critiques sont infondées.

Etant précisé que le recourant n'invoque d'aucune manière les garanties déduites des art. 3, 5 et 13 CEDH (art. 106 al. 2 LTF), on peut se limiter à relever, dans ce contexte, que le renvoi du recourant à agir devant le DSE ne remet, en principe, pas en cause le droit d'un détenu à obtenir que ses allégations de conditions de détention illicites en exécution de peine puissent faire l'objet d'une enquête prompte et sérieuse pour l'une ou l'autre des périodes en cause, ces procédures pouvant, du reste, être menées parallèlement à la demande de libération conditionnelle. Dans la perspective des garanties conventionnelles susmentionnées et, en particulier, des exigences de célérité et d'effectivité des voies de droit, il convient toutefois d'attirer l'attention des autorités cantonales sur la nécessité de clarifier leur pratique et l'interprétation des normes cantonales de compétence, afin d'éviter que, comme en l'espèce, de telles demandes soient transmises à plusieurs autorités de première instance, avant que la cour cantonale ne renvoie le recourant à agir devant une autorité administrative.

Cela étant, une fois constaté le caractère illicite des conditions de détention, si la jurisprudence permet, par économie de procédure, à l'autorité saisie de cette question d'accorder elle-même une satisfaction équitable, elle ne prohibe pas le renvoi de la cause à une autre autorité, notamment celle compétente en matière de responsabilité de l'Etat (ATF 137 I 296 consid. 6 p. 303 s.). En outre, en l'espèce, la situation procédurale se présente sous un jour particulier exclusivement parce que le recourant n'a, d'aucune manière, invoqué ses conditions de détention avant jugement à un moment où celles-ci auraient encore pu être éventuellement modifiées ou donner lieu à une réduction de peine au stade de la fixation de celle-ci. L'eût-il fait en saisissant, en temps voulu, le Tribunal des mesures de contrainte (pour le constat), puis l'autorité de jugement (au stade de la fixation de la peine), qu'il n'en aurait pas moins été contraint, s'agissant de la période d'exécution de peine, d'agir ensuite devant l'autorité compétente pour cette période. Or, la cour cantonale a considéré que cette autorité était le DSE en application des art. 5 al. 2 let. d LaCP et 74 CP, qui confèrent à cette autorité administrative la responsabilité de veiller à la dignité du traitement du détenu purgeant sa peine. Indépendamment de sa prétention à obtenir une réduction de sa peine, le recourant ne démontre d'aucune manière en quoi l'interprétation de la norme cantonale de compétence serait arbitraire (art. 9 Cst.; art. 106 al. 2 LTF). D'autre part, si l'indemnisation de conditions de détention illicites avant jugement peut être fondée sur le droit fédéral (art. 431 CPP), il n'en va pas de même de l'indemnisation relative à des conditions de détention illicites après jugement, qui ne peuvent guère relever que du droit cantonal régissant la responsabilité de l'Etat. Il résulte de ce qui précède que le mode de procéder imposé par la cour cantonale ne complique pas inutilement les démarches du recourant, mais le contraint simplement de suivre la procédure comme il aurait dû le faire s'il avait agi en temps utile, en tenant compte des compétences fixées par le droit cantonal et des fondements distincts sur lesquels pourraient reposer d'éventuelles prétentions en indemnisation en fonction des périodes de détention concernées. Cela exclut tout formalisme excessif.