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11. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Sicherheitsfonds BVG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) |
9C_247/2014 vom 18. Dezember 2014 | |
Regeste |
Art. 52 Abs. 1 und Art. 56a Abs. 1 BVG (jeweils in den bis Ende 2011 gültigen Fassungen); Verantwortlichkeit; Haftung der Revisionsstelle. | |
Sachverhalt | |
1 | |
A.a Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N.; nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die ![]() | 2 |
A.b Am 14. Juli bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein.
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Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter die A. AG - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein.
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B.
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B.a Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4), F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6), H. (Stiftungsrat, Beklagter 7), I. (Stiftungsrat, Beklagter 8), A. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), J. (BVG-Experte, Beklagter 10), K. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), L. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und M. (alleiniger Verwaltungsrat der L. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen:
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2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
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3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
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4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
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5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
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6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
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7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
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8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
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9. (Kostenfolgen)
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Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte.
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B.b Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen:
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a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
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b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
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d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
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e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
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f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
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g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
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h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
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C. Hiegegen reicht die A. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in der Hauptsache, (Dispositiv-Ziffer 1) lit. a und g des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 seien aufzuheben und die Klage vom 17. Dezember 2010 sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt die A. AG, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Weiteren seien die Akten des Strafverfahrens gegen B., E. und M. vor dem Strafgericht Zug sowie diejenigen des Verwaltungsprozesses des Sicherheitsfonds (recte: der Stiftung) gegen das BSV vor dem Bundesverwaltungsgericht beizuziehen. Ausserdem sei das Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens bzw. des Verwaltungsprozesses zu sistieren. Nach Erledigung des Strafverfahrens bzw. des Verwaltungsprozesses sei ihr eine angemessene, mindestens 60-tägige Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Ferner sei die Eidgenossenschaft dem vorliegenden Prozess beizuladen. Schliesslich seien ihre als Beweismittel eingereichten Geschäftsbilanzen per Stichtag 31.12.2011/31.12.2012 vom Gericht unter Ausschluss der anderen Parteien zur Kenntnis zu nehmen.
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D. Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
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Das Bundesgericht weist das Sistierungsgesuch ab, ebenso die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
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Aus den Erwägungen: | |
Erwägung 3 | |
Erwägung 3.1 | |
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Erwägung 3.2 | |
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Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG ![]() | 33 |
3.2.2 Im Rahmen der 1. BVG-Revision erfuhr Art. 56a Abs. 1 BVG - auf Antrag der nationalrätlichen Kommission - eine Änderung. Seit 1. Januar 2005 sieht er vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann. Mit dieser Anpassung wurde eine schnellere Geltendmachung von Ansprüchen durch den Sicherheitsfonds und die Erweiterung von dessen Handlungsspielraum bezweckt. Die Umschreibung des (persönlichen und sachlichen) Geltungsbereichs war zu keinem Zeitpunkt Thema (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale ![]() | 34 |
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In concreto hat der Sicherheitsfonds Ende Dezember 2006 Insolvenzleistungen für die Destinatäre der Stiftung in der Höhe von Fr. 33'000'000.- erbracht. Damit ist die neue, bis Ende 2011 gültige Fassung von Art. 56a Abs. 1 BVG anzuwenden.
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Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 9 hinten).
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4. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (nicht publ. E. 1), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die Beklagten 1-13 zu haben glaubt, somit auch den aus Art. 52 BVG fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an den Beschwerdegegner abgetreten hat. Mit Erklärung vom 13. Dezember 2010 trat dieser zudem gestützt auf Art. 56a Abs. 1 BVG in die Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegenüber ![]() | 39 |
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Erwägung 6 | |
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Den allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zu den einzelnen Sorgfaltspflichten, denen die Kontrollstelle nachzukommen hat (Art. 35 ff. bzw. Art. 53 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters- Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]), worauf an dieser Stelle vollumfänglich verwiesen werden kann, ist anzufügen, dass es sich in Bezug auf Art. 53 Abs. 1 BVG nicht um eine laufende Kontrolle und Überwachung handelt. Vielmehr geht es grundsätzlich um eine jährliche, nachträgliche Prüfung (BGE 137 V 446 E. 6.2.2 S. 449). Die jährliche Prüfung durch die Kontrollstelle hat zum Ziel, rechtliche Unregelmässigkeiten bei der Vorsorgeeinrichtung zu verhindern bzw. offenzulegen. Es ist ein Soll-Ist-Vergleich, dessen Zweck die Feststellung ist, ob und inwieweit die Bestimmungen in Gesetz und Verordnung, aber auch die Anlagerichtlinien der Vorsorgeeinrichtung eingehalten wurden und ob die Rechtmässigkeit der Rechnungsführung, der Vermögensanlage und der Geschäftsführung bestätigt werden kann. Weiter ist die Kontrollstelle verpflichtet, die Gesetzmässigkeit des Handelns der Organe, das interne Kontrollsystem sowie die Rechtmässigkeit ![]() | 42 |
Erwägung 6.2 | |
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Bereits in der Stiftungsurkunde wurde die Q. AG als technische Verwalterin bezeichnet. Bei dieser am 24. März 2003 gegründeten Gesellschaft mit Sitz an der gleichen Adresse wie die Stiftung sassen die Beklagten 1-3 von Beginn weg im Verwaltungsrat. Am 22. Dezember 2003 stiess der Beklagte 4 dazu. Mit Leistungsauftrag 1.0 vom 15. Juni 2004 - rückwirkend per 1. Januar 2004 - übertrug die Stiftung die vollständige unternehmerische und fachliche Führung, inkl. derjenigen der in ihr zusammengeschlossenen Vorsorgewerke, auf die Q. AG. Die übertragenen Aufgaben umfassten die fachliche, organisatorische und technische Betreuung der bestehenden Kunden, das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der einzelnen Versicherten- und Rentnerbestände sowie die Führung der dazugehörenden Kassen (Vorsorgewerke), das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der Stiftung und der Stiftungsbuchhaltung inklusive aller notwendigen periodischen Abschlussarbeiten sowie die Kommunikation mit den Aufsichtsorganen und den staatlichen Stellen. Noch am gleichen Tag, d.h. am 15. Juni 2004, übertrug die Q. AG mit Leistungsauftrag 1.1 - ebenfalls rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - die unternehmerische und fachliche Führung der Stiftung vollständig weiter an die R. AG, mit Sitz an der identischen Adresse wie die Stiftung und die Q. AG. Als Verwaltungsräte der R. AG amteten u.a. die Beklagten 1 (ab 15. Dezember 2000), 2 (ab 25. Januar 2002) und 4 ![]() | 44 |
Die Buchhaltung der Stiftung wurde indessen weder von der Q. AG noch von der R. AG ausgeführt. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte 11.
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Ebenfalls am 15. Juni 2004 unterzeichnete die Stiftung zwei Agenturverträge mit der R. AG. Diese wurde darin - rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - mit der Akquisition von Neukunden beauftragt.
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Am 8. Januar 2004 schloss die Stiftung mit der S. Ltd., ansässig in T., einen Vermögensverwaltungsauftrag - rückwirkend auf den 1. November 2003 - ab. Dieser unterlag folgenden Einschränkungen: Die Verwaltungshandlungen waren im Rahmen des vorhandenen Anlagereglements der Stiftung vom 7. April 2003 vorzunehmen. Die S. Ltd. durfte keine Vermögensverwaltungsaktivitäten entfalten, ohne dass das Deckungskapital jederzeit zu 100 % abgesichert war, bzw. nur solche Geschäfte abschliessen, welche eine Wertverminderung des Deckungskapitals ausschlossen. Dazu wurde ausdrücklich festgehalten, dass das Deckungskapital jederzeit im Besitz der Stiftung verblieb. Die beauftragte Vermögensverwalterin war auch nicht berechtigt, zur Verwaltung anvertraute Vermögenswerte an sich selbst oder an Dritte zu überweisen bzw. ausliefern zu lassen. Schliesslich wurde klargestellt, dass auf das noch zu definierende Bankkonto, auf welchem das Deckungskapital zu deponieren war, ausschliesslich Organe der Stiftung Zugriff haben durften. Der S. Ltd. wurden über die im Vertrag eingeräumten Rechte hinaus keine weiteren Rechte an den Vermögenswerten auf dem Bankkonto eingeräumt.
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Anfangs Juni 2004 schloss die Stiftung einen (weiteren) umfassenden Vermögensverwaltungsauftrag - ebenfalls rückwirkend auf den 1. November 2003 - mit der U. AG ab, welcher die Beklagten 4 und 13 als Verwaltungsräte angehörten. Der Auftrag war mit Blick auf das weitgehende freie Ermessen und die zu beachtenden Einschränkungen identisch abgefasst wie der zuvor erwähnte Vertrag mit der S. Ltd. Ein wesentlicher Unterschied bestand darin, dass im Vertrag ein Bankkonto (Haupt-Nr. ...) bei der V. AG vordefiniert wurde. Am 16. Juni 2005 verlegte die U. AG ihren Sitz an die gleiche Adresse wie die Stiftung, die Q. AG und die R. AG.
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Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der Beklagten 12 erneut eine umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es die Konti unter der Stammnummer ... bei der V. AG. Die Kontogruppe wurde auf dem Formular näher mit "Rubrik: R. AG" bezeichnet.
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Im September 2004 wurde die X. AG gegründet, welche die "Entwicklung und Realisierung von Immobilienprojekten aller Art sowie Beratung bei Immobilienprojekten hauptsächlich in der Schweiz" bezweckte. Ihrem Verwaltungsrat gehörten u.a. die Beklagten 1 (Präsident) und 4 an.
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6.2.3 Nach Annahme der Beschwerdeführerin hätten am 31. Dezember 2004 über 90 % des gesamten Stiftungsvermögens als Liquidität auf einem Konto bei der V. AG vorhanden sein sollen. Diese von der Vorinstanz getroffene Sachverhaltsfeststellung ist nicht offensichtlich unrichtig (nicht publ. E. 1.1). In einer E-Mail vom 25. Mai 2005 an die Buchhalterin brachte einer der (zwei) Mandatsleiter der Beschwerdeführerin selber zum Ausdruck, dass es sich bei den noch nachzuweisenden Mitteln um ein Bankguthaben handelt. Auch in einer weiteren E-Mail vom 26. Mai 2005 sprach er von der "Problematik Ausweis flüssige Mittel". Dazu kommt, dass der von der Beklagten 12 kommunizierte Saldo von Fr. 18'618'701.70 per 31. Dezember 2004 exakt dem Saldo des Buchhaltungskontos "Bankkonto ... (V. AG)" entsprach. Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, die vorinstanzliche Sichtweise sei für sie neu und stelle eine Verletzung ![]() | 54 |
Die Stiftung war nicht in der Lage, für ihr Hauptaktivum in der Höhe von Fr. 18'618'701.70 einen Beleg vorzulegen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (nicht publ. E. 1.1) hatte die Beschwerdeführerin, nachdem sie um einen entsprechenden Nachweis gebeten hatte, zwischen Februar und März 2005 drei Mal untaugliche Bestätigungen erhalten. Wohl ist der Abschlussprüfer nicht gehalten, nach deliktischen Handlungen zu suchen resp. per se die Integrität der Geschäftsleitung anzuzweifeln. Auf Grund des bestehenden mittleren Risikos (vgl. E. 6.2.2 vorne) war die Beschwerdeführerin aber von Anfang an zu einer höheren Wachsamkeit und kritischeren Haltung als sonst üblich angehalten und kann sich nicht darauf berufen, von keiner Seite auf Aspekte hingewiesen worden zu sein, die zu erhöhter Vorsicht gemahnt hätten. Angesichts der unbestrittenen Verpflichtung, die Jahresrechnung 2003/2004 bis spätestens 30. Juni 2005 beim BSV einzureichen, und angesichts des Umstandes, dass es letztlich um nicht mehr als einen simplen Kontoauszug ging, hätte sie daher, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, ab 1. April 2005 genauer hinsehen müssen. Wohl hat die Aufsichtsbehörde mit Schreiben vom 19. Januar 2005 auf die Möglichkeit einer Fristerstreckung hingewiesen. Von einer routinemässigen Erstreckung durfte die Beschwerdeführerin jedoch nicht ausgehen, zumal das Gesuch schriftlich und begründet vor Ablauf der Frist einzureichen war (vgl. auch E. 8.2 Abs. 2 hinten). Ein genaueres Hinsehen (ab 1. April 2005) lag auch auf der Hand, weil die Beschwerdeführerin - anders als sie glauben zu machen versucht - nicht auf eine funktionierende interne Kontrolle vertrauen konnte (vgl. E. 6.2.2 vorne). Lässt sich die Hauptposition der Bilanz als solche nicht hinreichend belegen, ist - bei den gegebenen Verhältnissen - eine Detailprüfung angesagt. Das Einfordern der Bankbestätigung stellt keine solche Detailprüfung dar, wie die Beschwerdeführerin meint, sondern ist Teil der allgemeinen Pflicht, die Positionen der Vermögensanlage umfassend auf die formelle Abstimmung mit Bestandesnachweisen zu prüfen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 231 Ziff. 5.5.2). Die Vorinstanz hat detailliert und überzeugend dargelegt, weshalb es für die Beschwerdeführerin angezeigt und vertretbar gewesen wäre, das "Bankkonto ... (V. AG)" genauer anzusehen, und auf welche Ungereimtheiten sie dabei ![]() | 55 |
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass auch die Niederlegung des Mandats die gewünschte Wirkung bei der Aufsichtsbehörde nicht verfehlt hätte. Wie das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich (nicht publ. E. 1.1) festgestellt hat, hat die Beschwerdeführerin weder gegenüber der Aufsichtsbehörde noch gegenüber den übrigen Stiftungsräten (der Stiftungsrat wurde im Herbst 2005 aufgestockt), jemals Signale ausgesendet, aus denen auf eine gravierende Lage beim Stiftungsvermögen und im Rechnungswesen hätte geschlossen werden können; im Gegenteil hat sie, auch als die Abnahme der Jahresrechnung 2003/2004 längst überfällig gewesen ist, nach aussen immer noch die Haltung vertreten, dass lediglich eine vergleichsweise geringfügige Pendenz, gewissermassen eine Formalität, nachzuholen sei. Die Beschwerdeführerin bringt vor, mit der Bestätigung, "die operativen Geschäfte der Stiftung (würden) einwandfrei geführt", nicht die Vermögensanlage gemeint zu haben. Dabei scheint sie zu übersehen, dass das "Gegenstück" zum operativen Geschäft die strategische Entscheidfindung ist und der Bereich der Vermögensanlage ebenfalls dieser "Zweiteilung" unterliegt (ERICH PETER, Leitfaden für Stiftungsräte, Führungsaufgaben und -prozesse in Vorsorgeeinrichtungen, 2014, S. 31). Es kann daher keine Rede davon sein, das kantonale Gericht habe die Aussage der Beschwerdeführerin überbewertet. Die blosse Verweigerung der Revision vermochte bei der hier vermittelten Situation kein Ausrufezeichen zu setzen.
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6.2.4 Die Gewährung von (diversen) Fristerstreckungen seitens des BSV hat die Beschwerdeführerin nicht von ihrer (fortzuführenden) Prüfungspflicht in Bezug auf die Jahresrechnung 2003/2004 ![]() | 57 |
Dass die Aufsichtsbehörde während der Fristerstreckung keine Massnahmen zur Behebung des ihr bekannten Mangels getroffen hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Hier bestand der Mangel darin, dass die Beschwerdeführerin die Jahresrechnung wegen eines fehlenden Bankbelegs "im formellen Sinn" noch nicht testieren konnte. Von einem nicht ordnungsgemässen Zustand (vgl. Art. 36 Abs. 2 und 3 BVV 2 in der hier gültigen Fassung) hatte die Aufsichtsbehörde keine Kenntnisse (vgl. E. 6.2.3 Abs. 3 vorne). Sie hatte deshalb auch keine Veranlassung, irgendwelche (repressiven) Massnahmen zu treffen. Die Beschwerdeführerin ficht die vorinstanzliche Feststellung, sie sei mit der Aufsichtsbehörde nie im Zusammenhang mit Art. 36 Abs. 3 BVV 2 in Kontakt gestanden, nicht an. Ihren angeblich geäusserten Bedenken wegen des weiteren Zuwartens seitens des BSV Ende 2005 resp. anfangs 2006 kommt daher keine entscheidrelevante Bedeutung zu (vgl. auch E. 8.2 Abs. 2 hinten). Die vorinstanzliche Würdigung erweist sich im Ergebnis weder als unhaltbar noch sonst wie als bundesrechtswidrig.
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7. Vor dem Hintergrund des in E. 6.2 Gesagten stellt die Passivität der Beschwerdeführerin ein grobfahrlässiges und schuldhaftes Verhalten dar. Allein ihre Fehleinschätzung bezüglich des Kontrollrisikos und ihre Versäumnisse in der Grundlagenabklärung (vgl. E. 6.2.2 vorne) sowie die sich daraus ergebende ungenügende Überprüfung der Buchhaltung (vgl. E. 6.2.3 vorne) sind als besonders gravierend anzusehen. Eine durchschnittlich sorgfältige Kontrollstelle hätte sich ![]() | 59 |
Erwägung 8 | |
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Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (BGE 124 III 155 E. 3d S. 165 f.). Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen ![]() | 61 |
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Selbst wenn es zutrifft, dass das BSV grosszügig Fristen erstreckte und Termine zurückhaltend ansetzte, wovon die Beschwerdeführerin übrigens erst im Nachhinein Kenntnis erlangt hat, lässt sich daraus nicht zwingend der Schluss ableiten, die Aufsichtsbehörde hätte in jedem Fall - auch wenn die Beschwerdeführerin die Sache mit der Bankbestätigung als schwerwiegendes Problem erkannt hätte - nicht weiter reagiert. In der Notwendigkeit, dass die Abgabefrist für den Jahresabschluss erstreckt werden musste, kann hier kein Mangel im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BVV 2 (in der bis Ende 2011 gültigen Fassung) erblickt werden. Wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, ging sie damals bloss von einer technisch bedingten Verzögerung und damit nicht von einem unordnungsgemässen Zustand aus (vgl. auch E. 6.2.4 Abs. 2 vorne). Hätte sie dagegen ihre Handlungspflichten wahrgenommen, d.h. die Vermögensanlage und Buchhaltung überprüft und die sich dabei offenbarenden groben Rechtsverletzungen (vgl. E. 6.2.3 vorne) spätestens Mitte Mai 2005 der Aufsichtsbehörde gemeldet, sprechen die Erfahrungen des Lebens und der gewöhnliche Lauf der Dinge mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür, dass das BSV die erst im Juli 2006 ergriffenen sichernden Massnahmen umgehend angeordnet hätte. Damit wäre eine weitere Vergrösserung des Schadens verhindert und die Chance auf eine Rückführung abgeflossener Stiftungsmittel erhöht worden.
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Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, sie sei von den Beklagten 1, 4 und 13 aktiv davon abgehalten worden, ihre Aufgabe zu erfüllen. So oder anders erweist sich die Sorgfaltspflichtverletzung, welche die Beschwerdeführerin begangen hat und ausschliesslich in ihrem Verantwortungsbereich anzusiedeln ist, als derart grundlegend (vgl. E. 6.2.2 und 6.2.3 vorne), dass sie selbst bei - ebenfalls (vgl. E. 7 vorne) - grobem pflichtwidrigem Verhalten weiterer Protagonisten, mithin auch des BSV, nicht komplett in den Hintergrund gedrängt resp. zur absoluten Bedeutungslosigkeit degradiert wird.
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Es kann (weiterhin) offenbleiben (vgl. BGE 128 V 124 E. 4g S. 133 hinsichtlich Art. 52 BVG), ob die im Aktienrecht beheimatete differenzierte Solidarität auch in Bezug auf die berufsvorsorgerechtliche Schadenersatzpflicht gelten soll (vgl. dazu immerhin RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], 2006, S. 161 f.; vgl. auch Art. 53 Abs. 1bis BVG, gültig bis Ende 2011). Herabsetzungsgründe nach Art. 43 Abs. 1 OR und nach dem hier in Frage kommenden Art. 44 Abs. 2 OR sind nicht gegeben. Die Pflichtverletzungen der Beschwerdeführerin sind als grobfahrlässig anzusehen (vgl. E. 7 vorne). Ein mildernder Umstand ist weder ersichtlich noch geltend gemacht.
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