{T 0/2}

6B_748/2012

Besetzung

Bundesrichter Mathys, Präsident,

Bundesrichter Denys, Oberholzer,

Gerichtsschreiber Boog.

X.________,

Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Weststrasse 70, Postfach 9717, 8036 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Erschleichung einer falschen Beurkundung etc.; Willkür etc.,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 23. August 2012.

- der mehrfachen Urkundenfälschung i m Zusammenhang mit der Gründung der A.________ AG, im Zusammenhang mit der Gründung der 177 Aktiengesellschaften mit Aktien und PS der A.________ AG als Sacheinlage, im Zusammenhang mit der Gründung von 29 Aktiengesellschaften mit Aktien der B.________ AG als Sacheinlage sowie im Zusammenhang mit 6 von ihm selber gegründeten Aktiengesellschaften mit Aktien der C.________ AG als Sacheinlage jeweils durch Unterzeichnung des Sacheinlagevertrags, des Gründungsberichts, der Statuten sowie der Gründungsurkunde;

- der mehrfachen Anstiftung zu Urkundenfälschung im Amt anlässlich der Beurkundung von 132 mit Aktien und PS der A.________ AG als Sacheinlage und von 29 mit Aktien der B.________ AG als Sacheinlage gegründeten Aktiengesellschaften;

- der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung durch Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister der A.________ AG, der 177 mit Aktien der A.________ AG als Sacheinlage und der 29 mit Aktien der B.________ AG als Sacheinlage gegründeten Aktiengesellschaften;

- der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung durch Vorlage der unwahren Gründungsunterlagen beim beurkundenden Notar und durch Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister der 6 von ihm mit Aktien der C.________ AG als Sacheinlage neu gegründeten Aktiengesellschaften sowie

- der mehrfachen unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe durch Veröffentlichung der Anmeldung der Handelsregistereintragungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (angefochtenes Urteil S. 109 ff.).

3.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe bei allen Sacheinlagegründungen ohne Vorsatz gehandelt. Er habe auch nie die Absicht gehabt, jemanden am Vermögen zu schädigen oder sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Eventualiter macht er Rechtsirrtum geltend. Er habe das Vorgehen bei den Gründungen mit Sacheinlagen bei verschiedenen Handelsregisterämtern abgeklärt, namentlich beim Handelsregister Schwyz, das sich seinerseits beim Eidgenössischen Amt für das Handelsregister (EHRA) und der Rechtsabteilung des Handelsregisters Zürich erkundigt habe. Das Handelsregister des Kantons Schwyz habe ihm bescheinigt, das Vorgehen bei der Sacheinlagegründung sei rechtlich einwandfrei. Er sei daher klar der Meinung gewesen, dass die angewendete Verfahrensweise korrekt sei und er kein Unrecht tue (Beschwerde S. 3 f.).

3.2. Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, der Beschwerdeführer habe sich ab ca. Mitte 2003 bemüht, sieben in Martigny/VS in der Landwirtschaftszone gelegene Liegenschaften zu erwerben, die im Eigentum der D.________ AG standen und auf welche vier Inhaberschuldbriefe (1. Rang: Fr. 5,05 Mio.; 2. Rang: Fr. 350'000; 3. Rang: Fr. 1 Mio.; 4. Rang: Fr. 3,5 Mio.)eingetragen waren, wobei lediglich der Schuldbrief im ersten Rang als Sicherheit für die Darlehensschulden der D.________ AG gedient habe und die übrigen Schuldbriefe unbelastet gewesen seien. In der Folge habe der Beschwerdeführer als jeweils einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der E.________ AG, der F.________ AG und der G.________ AG am 14. Januar 2004 zum Zwecke des Erwerbs der genannten Liegenschaften die A.________ AG gegründet, welche keine operative Geschäftstätigkeit ausgeübt habe. Das Gesellschaftskapital habe insgesamt Fr. 4,85 Mio. betragen. Alleiniger Verwaltungsrat der A.________ AG sei der Beschwerdeführer gewesen. Das ursprüngliche Vorhaben, die D.________ AG mit den genannten Liegenschaften für Fr. 5 Mio. durch die A.________ AG zu übernehmen, sei mangels ausreichender Finanzierung gescheitert.

4.1.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ist in der Begründung der Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (vgl. dazu Art. 95 ff. BGG). Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (BGE 134 II 244 E. 2.1). Die massgeblichen Ausführungen müssen in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein. Ein Verweis auf frühere Rechtsschriften oder auf die Verfahrensakten ist unzulässig (vgl. BGE 133 II 396 E. 3.1, mit Hinweisen).

4.1.2. Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht. Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 138 I 171 E. 1.4; 136 II 489 E. 2.8; 133 IV 286 E. 1.4; je mit Hinweisen).

4.2. Was der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen einwendet, ist nicht geeignet, Willkür darzutun. Er beschränkt sich darauf, die eigene Sichtweise der Verhältnisse darzulegen und geltend zu machen, die Gründungsdokumente seien allesamt korrekt und die Aktionärsdarlehen werthaltig gewesen. Mit der Begründung des angefochtenen Urteils setzt er sich nicht auseinander. Damit erschöpft sich seine Beschwerde auch bei der gegenüber Laienbeschwerden üblichen wohlwollenden Betrachtungsweise in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil. Den kantonalen Instanzen steht bei der Beweiswürdigung ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Nach ständiger Rechtsprechung genügt für die Annahme von Willkür gemäss Art. 9 BV nicht, wenn eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen ist. Willkür liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren Beweiswürdigung beruht, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (BGE 138 I 49 E. 7.1 und 305 E. 4.3; 138 V 74 E. 7; je mit Hinweisen).

4.3. Bei dieser Sachlage sind die Schuldsprüche wegen mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfacher Anstiftung zu Urkundenfälschung im Amt, mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie wegen mehrfacher unwahrer Angaben über kaufmännische Gewerbe nicht zu beanstanden. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er sei von der Rechtmässigkeit seines Vorgehens überzeugt gewesen, und sich insofern auf Rechtsirrtum beruft, ist seine Beschwerde unbegründet. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann sich der Beschwerdeführer nicht auf Rechtsirrtum berufen, da die Sacheinlegergesellschaften mangels Rechtszuständigkeit kein Eigentum an den Sacheinlagen verschaffen konnten (angefochtenes Urteil S. 73 f, 93 und 107). Abgesehen davon, dass sich der Beschwerdeführer auch in diesem Punkt nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt, kann angesichts der zentralen Bedeutung des Kapitalschutzes im Aktienrecht ausgeschlossen werden, dass die Behörden und Handelsregisterämter, bei welchen sich der Beschwerdeführer erkundigt haben will, bestätigt haben, dass die Gründung einer Aktiengesellschaft rechtmässig ist, wenn diese nach ihrer Eintragung in das Handelsregister nicht frei über die Sacheinlagen verfügen kann (Art. 634 Ziff. 2 OR), zumal die Bestimmungen über die Sacheinlagen und -übernahmen (Art. 634 und 635 OR) und über die Mindestleistung für die Barliberierung bei der Gründung gerade dem Schutz vor Emissionsschwindel dienen (vgl. BGE 132 III 668 E. 3.2.1). Die Auskünfte haben sich ersichtlich nur auf die Frage bezogen, ob eine bereits einmal verwendete Sacheinlage bei der späteren Gründung einer anderen Aktiengesellschaft erneut als Sacheinlage eingebracht werden kann, sowie auf die Frage der Zulässigkeit der Gewährung von Darlehen der Gesellschaft an ihre Aktionäre (vgl. etwa Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz, act. 085056; ferner Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., 2009, § 12 N 544 ff.). Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, geht es im vorliegenden Fall demgegenüber allein um die Frage, ob eine Sacheinlage durch ein nicht werthaltiges Aktionärsdarlehen ersetzt werden kann. Diese Frage hat der Beschwerdeführer nie explizit abgeklärt (angefochtenes Urteil S. 75 f.; vgl. dazu auch Urteil des BGer 6B_460/2008 vom 26. Dezember 2008 E. 3.4).

5.1. Der Beschwerdeführer wendet sich eventualiter gegen die Strafzumessung. Er macht geltend, die Freiheitsstrafe müsse unter Berücksichtigung der unendlich langen Verfahrensdauer, den von den Untersuchungsbehörden zu verantwortenden Verfahrensverzögerungen und seines fortgeschrittenen Alters auf 30 Monate herabgesetzt werden, wobei ihm im Umfang von 21 Monaten der bedingte Strafvollzug zu gewähren sei. Er sei in der Untersuchungshaft während mehr als 2 ½ Monaten nicht zur Sache befragt worden. Es sei unverständlich, weshalb die Vorinstanz trotz zusätzlichen Freisprüchen im Vergleich zur ersten Instanz zu einer Verschärfung der Strafe gekommen sei. Die Vorinstanz habe die strafmildernden Komponenten viel weniger stark gewichtet als die strafschärfenden. Insbesondere habe sie seine Geschäftsaktivitäten in zahlreiche kleine Einzeltaten aufgeteilt und die Strafe aufgrunddessen geschärft. Die Gründung der A.________ AG sei indes eine Einheitshandlung gewesen, und die Gründungen der weiteren Gesellschaften unter Verwendung von Aktien und PS der A.________ AG, der C.________ AG und der B.________ AG als Sacheinlage seien als eine zweite Einheitshandlung zu würdigen. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz die Höhe der Einsatzstrafe nicht begründe, sein kooperatives Verhalten in der Strafuntersuchung nicht genügend zu seinen Gunsten würdige und zwei Übertretungen mit ganz anderem Charakter strafschärfend berücksichtige (Beschwerde S. 11 f.).

5.2. Die Vorinstanz gelangt zunächst in Bezug auf das anwendbare Recht zum Schluss, da dem Beschwerdeführer der teilbedingte Strafvollzug nicht gewährt werden könne, erweise sich das neue Recht im Verhältnis zum alten Recht nicht als milder, so dass das vor dem 1. Januar 2007 geltende Recht zur Anwendung gelange. Im Weiteren bestimmt die Vorinstanz den Strafrahmen und legt die allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung dar (angefochtenes Urteil S. 112 ff.).

5.3. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 132 IV 102 E. 8.1; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn das Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 mit Hinweis).

5.4. Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Juni 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Boog