 1. Ein Verfahren nach § 13 Nr. 8 BVerfGG ist unzulässig, wenn eine andere Bestimmung die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts ohne Vorbehalt begründet.
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2. a) Das Bundesverfassungsgericht hat im Verfahren nach § 13 Nr. 10 BVerfGG (wie nach § 13 Nr. 5 BVerfGG) nicht nur die Landesverfassung (das Grundgesetz) auszulegen, sondern auch zu entscheiden, ob die beanstandete Maßnahme gegen eine Bestimmung der Landesverfassung (des Grundgesetzes) verstößt.
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b) Der Erlaß einer Norm kann eine "Maßnahme" sein, durch die "Rechte" eines am Verfassungsleben "Beteiligten" verletzt werden.
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3. Für die Auslegung einer Landesverfassung und die Bestimmung der Rechte, mit denen sie Beteiligte ausstattet, ist nicht nur die geschriebene Landesverfassung, sondern das gesamte, in dem  Land geltende Verfassungsrecht zugrunde zu legen. Dazu gehören die aus dem Gesamtinhalt der Verfassung abzuleitenden Grundsätze und Grundentscheidungen und die Verfassungssätze des Grundgesetzes, die in die Landesverfassung hineinwirken.
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4. Soweit die Stellung der politischen Parteien als Faktoren des Verfassungslebens reicht, sind sie als "andere Beteiligte", die durch die Verfassung mit eigenen Rechten ausgestattet sind parteifähig.
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5. a) Im Verfassungsstreit ist sachlegitimiert nur, wer eine Beeinträchtigung seiner verfassungsrechtlichen Rechtsstellung geltend macht.
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b) Das ist in Wahlrechtsstreitigkeiten für Fraktionen zu verneinen, für politische Parteien zu bejahen.
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c) Wenn ein Wahlgesetz den Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit verletzt, so kann eine unmittelbare und auch eine gegenwärtige Verletzung des Rechts der politischen Parteien auf Wahlrechtsgleichheit vorliegen.
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6. Wird eine politische Partei als Antragsteller im Verfassungsrechtsstreit zugelassen, so ist über die von ihr zugleich wegen desselben Sachverhalts erhobene Verfassungsbeschwerde nicht zu entscheiden.
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7. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG gilt nicht unmittelbar im Land. Eine Verfassungsbeschwerde gegen ein Landeswahlgesetz wegen Verletzung des Grundsatzes der Wahlrechtsgleichheit kann nicht auf Art. 28 GG, wohl aber auf Art. 3 GG gestützt werden.
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8. Es gibt keine allgemeine Regel des Völkerrechts, die nationalen Minderheiten eine Sonderstellung für die Vertretung im Parlament des Staates einräumt.
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9. Der Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit verlangt bei der Mehrheitswahl nur gleichen Zählwert, bei der Verhältniswahl und bei Misch-Wahlsystemen für den Verhältnisausgleich auch gleichen Erfolgswert der Stimmen.
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10. a) Ausnahmen von der Gleichheit des Erfolgswertes sind aus besonderen zwingenden Gründen zulässig.
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b) Als ein besonderer zwingender Grund ist die mit dem Aufkommen von Splitterparteien verbundene staatspolitische Gefahr für die Demokratie anzusehen.
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c) Splitterparteien sind solche mit geringfügiger Stimmenzahl und ohne örtlichen Schwerpunkt.
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d) Für die Ausschaltung von Parteien, die für die Demokratie gefährlich sind, ist nur das Verfahren nach Art. 21 Abs. 2 GG gegeben.
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11. a) In der Regel können Wahlgesetze nicht verworfen werden, wenn sie das Quorum nicht über 5% ansetzen. Es müßten besondere Umstände des Einzelfalles vorliegen, die ein solches Quorum unzulässig machen würden.
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b) Es müssen ganz besondere, zwingende Gründe gegeben sein, um eine Erhöhung des Quorums über den gemeindeutschen Satz von 5% zu rechtfertigen.
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12. Die Bedenken gegen die Zulässigkeit eines über 5 v. H. hinausgehenden Quorums werden durch die alternativ aufgestellte Voraussetzung für eine Teilnahme am Verhältnisausgleich - Gewinnung eines Sitzes in der Mehrheitswahl - dann nicht ausgeräumt, wenn bei den besonderen Verhältnissen von vornherein damit gerechnet werden muß, daß es einer Partei durch Zusammenwirken der übrigen Parteien unmöglich gemacht wird, diese Voraussetzung zu erfüllen.
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Urteil
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des Zweiten Senats vom 5. April 1952
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-- 2 BvH 1/52 --
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in dem Verfassungsrechtsstreit betreffend § 3 Abs. 1 des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-Holstein (Landeswahlgesetz) vom 22. Oktober 1951 (GVBl. S. 180); Antragsteller: 1. der Südschleswigsche Wählerverband in Schleswig, 2. die Fraktion des Südschleswigschen Wählerverbandes im Schleswig-Holsteinischen Landtag; Antragsgegner: 1. die Landesregierung des Landes Schleswig-Holstein, 2. der Landtag des Landes Schleswig-Holstein;
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und in dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde 1. des Südschleswigschen Wählerverbandes in Schleswig, 2. des Bundestagsabgeordneten Hermann Clausen in Schleswig, 3. des Landtagsabgeordneten Samuel Münchow in Flensburg, gegen § 3 Abs. 1 des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-Holstein (Landeswahlgesetz) vom 22. Oktober 1951 (GVBl. S. 180).
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I. In dem Verfassungsrechtsstreit:
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1. § 3 Abs. 1 des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-Holstein (Landeswahlgesetz) vom 22. Oktober 1951 (GVBl. S. 180) verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 der Landessatzung für Schleswig-Holstein.
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2. Der Auftrag der Fraktion des Südschleswigschen Wählerverbandes im Schleswig-Holsteinischen Landtag wird zurückgewiesen.
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II. Auf die Verfassungsbeschwerde der Antragsteller Clausen und Münchow:
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§ 3 Abs. 1 des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-Holstein (Landeswahlgesetz) vom 22. Oktober 1951 (GVBl. S. 180) ist nichtig wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes.
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Gründe:
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A.
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Der Südschleswigsche Wählerverband (SSW), seine Fraktion im Schleswig-Holsteinischen Landtag und zwei seiner Mitglieder haben eine Bestimmung des Schleswig-Holsteinischen Landeswahlgesetzes vom 22. Oktober 1951 über die Teilnahme der politischen Parteien am Verhältnisausgleich dem Bundesverfassungsgericht zur Nachprüfung der Verfassungsmäßigkeit unterbreitet.
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I.
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1. Das Wahlrecht zum Landtag des Landes Schleswig-Holstein verbindet Elemente der Mehrheitswahl mit solchen der Verhältniswahl. Ein Teil der Abgeordneten wird mit relativer Mehrheit in Wahlkreisen gewählt, weitere Sitze werden nach Grundsätzen der Verhältniswahl auf Landeslisten verteilt (Verhältnisausgleich). Das zahlenmäßige Verhältnis der durch Mehrheitswahl in Wahlkreisen zu den durch Verhältniswahl aus den Landeslisten zu wählenden Abgeordneten bestimmt das Wahlgesetz in seiner Fassung 1947 mit 42:28, in seiner Fassung 1950 mit 46:23 und in seiner Fassung 1951 mit 42:27.
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Landeslisten können nur politische Parteien aufstellen. Die Fassung 1947 des Wahlgesetzes macht die Teilnahme am Verhältnisausgleich davon abhängig, daß für die Partei in mindestens einem Wahlkreis ein Bewerber gewählt worden ist. Nach den Fassungen 1950 und 1951 werden außerdem auch die Parteien zum Verhältnisausgleich zugelassen, die mindestens einen bestimmten Hundertsatz der im Lande abgegebenen gültigen Stimmen erzielt haben (Quorum). Dieser Hundertsatz beträgt in der Fassung 1950: 5%, in der Fassung 1951: 7,5%. Die Fassung 1950 machte die Teilnahme am Verhältnisausgleich weiterhin davon abhängig, daß die Partei in allen Wahlkreisen Vorschläge eingereicht hatte. Dies galt nicht für Parteien nationaler Minderheiten.
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Der Verhältnisausgleich war nach den Fassungen 1947 und 1950 so gestaltet, daß für die einzelnen Parteien der Stimmenüberschuß der erfolgreichen und die Reststimmen der erfolglosen Kandidaten zusammengezählt wurden (Restproporz). Nach der Fassung 1951 geben die im ganzen Land für die Parteien abgegebenen Stimmen die Grundlage für den Verhältnisausgleich (Vollproporz). Mehrsitze, die in Wahlkreisen errungen sind, bleiben erhalten.
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Im einzelnen regeln die Wahlgesetze den Verhältnisausgleich wie folgt:
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(2) Die Sitze werden nach der Reihenfolge der höchsten Zahlen verteilt, die sich durch Teilung der gemäß Abs. 1 für die einzelnen Parteien berechneten Stimmen durch 1, 2, 3, 4 usw. ergeben. Über die Zuteilung des letzten Sitzes entscheidet bei gleicher Höchstzahl das Los.
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"(1) An dem Verhältnisausgleich nehmen alle Parteien teil, für die in allen Wahlkreisen Wahlvorschläge sowie eine Landesliste aufgestellt und zugelassen worden sind, sofern für sie in mindestens einem Wahlkreis ein Abgeordneter gewählt worden ist oder sie insgesamt 5 v. H. der im Lande abgegebenen gültigen Stimmen erzielt haben. Bei Parteien nationaler Minderheiten ist die Zulassung von Wahlvorschlägen in allen Wahlkreisen nicht Voraussetzung für die Teilnahme am Verhältnisausgleich.
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(3) Die Sitze werden auf die Parteien nach der Reihenfolge der Höchstzahlen verteilt, die sich durch Teilung der gemäß Abs. 2 für die einzelnen Parteien berechneten Stimmen durch 1, 2, 3, 4 usw. ergeben. Über die Zuteilung des letzten Sitzes entscheidet bei gleicher Höchstzahl das vom Landeswahlleiter zu ziehende Los."
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"(1) An dem Verhältnisausgleich nimmt jede politische Partei teil, für die eine Landesliste aufgestellt und zugelassen worden ist, sofern für sie in mindestens einem Wahlkreis ein Abgeordneter gewählt worden ist oder sofern sie insgesamt 7 1/2 v. H. der im Lande abgegebenen gültigen Stimmen erzielt hat.
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(2) Zur Berechnung der Stimmen auf den Landeslisten werden für jede am Verhältnisausgleich teilnehmende politische Partei die Stimmen zusammengezählt, die ihre Bewerber in den Wahlkreisen erzielt haben; findet in einem Wahlkreis keine Wahl statt, so werden aus diesem Wahlkreis keine Stimmen auf die Landesliste übertragen. An Hand der errechneten Stimmen wird für jede ausgleichsberechtigte politische Partei nach der Reihenfolge der Höchstzahlen, die sich durch Teilung durch 1, 2, 3, 4 usw. ergibt (Höchstzahlenverfahren), festgestellt, wieviel Sitze auf sie auf der Grundlage von insgesamt 69 zu verteilenden Sitzen entfallen (verhältnismäßiger Sitzanteil). Über die Zuteilung des letzten Sitzes entscheidet bei gleicher Höchstzahl das vom Landeswahlleiter zu ziehende Los.
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(4) Ist die Zahl der in den Wahlkreisen für eine politische Partei gewählten Bewerber größer als ihr verhältnismäßiger Sitzanteil, so verbleiben ihr die darüber hinausgehenden Sitze (Mehrsitze). Die Gesamtzahl der zu verteilenden Abgeordnetensitze erhöht sich in diesem Falle um die Zahl der Mehrsitze. Die Zahl der auf die übrigen politischen Parteien gemäß Abs. 3 entfallenden Sitze bleibt unverändert."
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Das Gesetz vom 22. Oktober 1951 hat also im Verhältnisausgleich folgende Änderungen gebracht: das Verhältnis der direkten Sitze zu den Sitzen aus den Landeslisten ist zugunsten des Verhältnisausgleichs verschoben; der Zwang zur Aufstellung von Kandidaten in allen Wahlkreisen ist entfallen; jedes Privileg der Parteien nationaler Minderheiten ist abgeschafft; der Hundertsatz des Quorums ist von 5% auf 7,5% erhöht; an die Stelle des Restproporzes ist der Vollproporz getreten.
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2. Zu den politischen Parteien, die sich um Sitze im Landtag von Schleswig-Holstein bewarben, gehörte bei der Wahl von 1947 der Südschleswigsche Verein, dem damals die Rechte einer Partei ausdrücklich zuerkannt worden waren. 1948 wurde als politische Vertretung der dänischen Minderheit der Südschleswigsche Wählerverband (SSW) gegründet und als politische Partei anerkannt. Der SSW bezeichnet sich in seinem "Programm" als "Heimatverband, in dem alle Bevölkerungskreise vertreten sind. Der Verband setzt sich für Frieden und Freiheit und für die Schleswigsche Heimat ein". Das Programm stellt umfassende Forderungen an die allgemeine Gestaltung des Staatslebens auf und erhält seinen besonderen Charakter durch die Betonung der Eigenart des Landesteils Schleswig, in dem eine dänische Minderheit lebt.
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Die Satzung des Verbandes legt sein "Arbeitsgebiet" auf "Südschleswig einschließlich Nordfriesland" fest, das ist das Gebiet nördlich der Eider und des Kaiser-Wilhelm-Kanals. Sie bestimmt weiter, daß als Mitglied nur aufgenommen werden kann "jeder Schleswiger, der das 18. Lebensjahr vollendet hat und das Programm des Verbandes anerkennt".
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3. Bei der Landtagswahl 1947 erzielte der SSW mit 99 500 Stimmen 9,27% der insgesamt im Lande abgegebenen gültigen Stimmen. In direkter Wahl brachte er zwei Kandidaten in den Wahlkreisen Flensburg I-Stadt und Flensburg II-Glücksburg durch. Weitere vier Sitze erhielt er über die Landesliste (vgl. Bekanntmachung des Landeswahlleiters über das endgültige Ergebnis der Wahl zum Schleswig-Holsteinischen Landtag am 20. April und 18. Mai 1947 vom 8. August 1947, ABl. S. 399).
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Bei der Wahl zum Bundestag 1949 gingen die Stimmen des SSW auf 75 386 = 5,4% zurück. Es gelang ihm nicht, in einem der 14 Wahlkreise in direkter Wahl einen Sitz zu erringen; jedoch wurde der antragstellende Abgeordnete Clausen auf Grund des Landes-Ergänzungsvorschlages für gewählt erklärt (vgl. Bekanntmachung des Landeswahlleiters über das endgültige Ergebnis der Wahl zum ersten Bundestag der Bundesrepublik Deutschland im Land Schleswig-Holstein am 14. August 1949 vom 24. August 1949, ABl. S. 319).
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Bei der Landtagswahl 1950 hielt sich die Stimmenzahl des SSW mit 71811 = 5,5% ungefähr auf dieser Höhe. Zwei Abgeordnete wurden in direkter Wahl in den Wahlkreisen Flensburg-Stadt-West und Flensburg-Stadt-Ost gewählt, darunter der antragstellende Abgeordnete Münchow. Auf die Landesliste wurden zwei weitere Sitze zugeteilt (vgl. Bekanntmachung des Landeswahlleiters über das endgültige Ergebnis der Wahl zum Schleswig-Holsteinischen Landtag am 9. Juli 1950 vom 17. Juli 1950, ABl. S. 328). Bei allen Wahlen sind Kandidaten des SSW nur im Landesteil Schleswig aufgestellt worden.
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4. § 23 Abs. 1 der Geschäftsordnung für den Schleswig- Holsteinischen Landtag vom 31. März 1950 (GVBl. S. 117) bestimmte, daß eine Fraktion mindestens fünf Mitglieder haben muß. Durch Beschluß des Landtags vom 6. September 1950 (GVBl. S. 278) wurde die Fraktionsstärke auf vier herabgesetzt. Auch im gegenwärtigen Landtag hat der SSW daher Fraktionsstärke.
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5. Nach Art. 10 der Landessatzung für Schleswig-Holstein (LS) wird der Landtag auf vier Jahre gewählt. Die Wahlperiode endet 4 Jahre nach dem ersten Zusammentritt des Landtages oder mit seiner Auflösung. Der gegenwärtige Landtag findet also sein normales Ende erst im Sommer 1954. Unter den Voraussetzungen des Art. 31 LS ist jedoch jederzeit eine vorzeitige Auflösung möglich.
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II.
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1. Der SSW ist der Meinung, die Änderung des § 3 Abs. 1 des Landeswahlgesetzes vom 22. Oktober 1951 (LWG) - Erhöhung des Quorums von 5% auf 7,5% - stelle einen offensichtlichen Mißbrauch der Gesetzgebungsgewalt dar, verletze den Gleichheitsgrundsatz und verstoße gegen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts über den Minderheitenschutz. Er hat daher das Bundesverfassungsgericht gegen das Land Schleswig-Holstein und gegen den Schleswig-Holsteinischen Landtag angerufen, rügt Verstöße gegen die Artikel 20 Abs. 3,3 und 25 des Grundgesetzes und beantragt,
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Diesem Antrag hat sich die Fraktion des SSW im Schleswig-Holsteinischen Landtag angeschlossen.
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Die Legitimation zur Anrufung des Bundesverfassungsgerichts im Verfassungsrechtsstreit entnimmt der SSW dem § 13 Nr. 8 BVerfGG (= Art. 93 Nr. 4 GG), die Fraktion dem § 13 Nr. 10 BVerfGG (= Art. 99 GG) in Verbindung mit Art. 37 Nr. 1 LS, hilfsweise ebenfalls dem § 13 Nr. 8 BVerfGG.
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Es haben ferner der SSW, der Bundestagsabgeordnete des SSW Clausen und der Landtagsabgeordnete des SSW Münchow Verfassungsbeschwerde gemäß § 90 BVerfGG erhoben und den gleichen Antrag gestellt.
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Die Landesregierung und der Landtag von Schleswig-Holstein haben zu dem Vorbringen der Antragsteller Stellung genommen und waren in der mündlichen Verhandlung vertreten. Die Landesregierung hat sich für den Fall einer konkreten Verfassungsstreitigkeit als passiv legitimiert bezeichnet, obwohl der Antrag gegen das Land Schleswig-Holstein, vertreten durch die Landesregierung, gerichtet ist.
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2. Für Streitigkeiten aus § 13 Nr. 8 BVerfGG ist gemäß § 14 Abs. 1 BVerfGG der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts zuständig. Das gleiche gilt für Streitigkeiten aus § 13 Nr. 10, wenn sie von der gleichen Art sind wie die der Nr. 5 oder 8 (§ 14 Abs. 2). Die Entscheidung über Verfassungsbeschwerden hingegen gehört zur Zuständigkeit des Ersten Senats (§ 14 Abs. 1). Da nach den gestellten Anträgen sowohl der Erste als auch der Zweite Senat zuständig war, hat das Plenum des Bundesverfassungsgerichts gemäß § 16 Abs. 3 BVerfGG durch Beschluß vom 10. Januar 1952 die Sache dem Zweiten Senat zugewiesen. Damit ist der Zweite Senat auch zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerden zuständig geworden.
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B. -- I.
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Die Antragsteller im Verfassungsstreit stützen ihren Antrag auf § 13 Nr. 8 und Nr. 10 BVerfGG. Das Gericht hält ein Verfahren nach § 13 Nr. 10 für gegeben.
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1. Nach § 13 Nr. 8 BVerfGG ist das Gericht zuständig "in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten ... innerhalb eines Landes, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gegeben ist". Das Bundesverfassungsgericht ist also nur subsidiär zuständig. Der Vorbehalt bezieht sich zwar auf die Zuständigkeit eines anderen Gerichts und nicht auf die Zulässigkeit eines anderen Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht. Trotzdem muß ein Verfahren nach § 13 Nr. 8 sinngemäß auch dann entfallen, wenn eine andere Bestimmung die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts ohne Vorbehalt begründet. Das ist hier bei der Zuständigkeit nach § 13 Nr. 10 der Fall. Es braucht daher nicht untersucht zu werden, was unter einer "öffentlich-rechtlichen Streitigkeit innerhalb eines Landes" (§ 13 Nr. 8) zu verstehen ist, und ob das Vorbringen der Antragsteller eine solche ergibt.
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2. § 13 Nr. 10 BVerfGG verweist vor das Bundesverfassungsgericht die "Verfassungsstreitigkeiten innerhalb eines Landes", wenn ihm die Entscheidung durch Landesgesetz ausdrücklich zugewiesen ist. Die Länder können auf die Errichtung eines eigenen Landesverfassungsgerichts verzichten und an dessen Stelle gemäß Art. 99 GG das Bundesverfassungsgericht treten lassen. Sieht man von den besonderen Zuständigkeiten des Bundesverfassungsgerichts wie z. B. nach Art. 18, 21 Abs. 2, 41 Abs. 2, 61, 98 Abs. 2 und 5 GG und von seiner Zuständigkeit im Bereich des bundesstaatlichen Verhältnisses wie z. B. nach Art. 84 Abs. 4 S. 2, 93 Nr. 3, 93 Nr. 4 GG ab, so ergeben Art. 93 Nr. 1 und 2 GG als Grundformen der Verfassungsgerichtsbarkeit die Entscheidung von Verfassungsstreitigkeiten (Art. 93 Nr. 1) und die abstrakte Normenkontrolle (Art. 93 Nr. 2). Wenn Art. 99 GG sein Ziel erreichen soll, müssen die Länder also die Möglichkeit haben, für beide Arten der Verfassungsgerichtsbarkeit die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts zu begründen. Der Begriff "Verfassungsstreitigkeiten" in Art. 99 GG ist in diesem weiteren Sinne auszulegen. Dafür spricht auch § 14 Abs. 2 BVerfGG.
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§ 73 BVerfGG hingegen rechnet nach dem ersten Anschein unter die "Verfassungsstreitigkeiten" des Art. 99 GG nur die eigentlichen Verfassungsstreitigkeiten entsprechend Art. 93 Nr. 1 GG, §§ 63 ff. BVerfGG. Es ist aber nicht anzunehmen, daß er den Ländern die Möglichkeit nehmen wollte, auch die abstrakte Normenkontrolle im Verhältnis des Landesrechts zur Landesverfassung entsprechend Art. 93 Nr. 2 GG dem Bundesverfassungsgericht zu übertragen. Art. 37 der Landessatzung für Schleswig-Holstein, dessen Nr. 1 dem Art. 93 Nr. 1 GG (Verfassungsstreitigkeiten) und dessen Nr. 2 dem Art. 93 Nr. 2 GG (abstrakte Normenkontrolle) nachgebildet ist, dürfte also in vollem Umfange gültig sein. Es bedarf jedoch im vorliegenden Fall nicht der Entscheidung, ob die Zuweisung der abstrakten Normenkontrolle für den Bereich des Landes an das Bundesverfassungsgericht durch Art. 99 GG gedeckt ist, da die Antragsteller auf keinen Fall legitimiert wären, das Gericht im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle anzurufen. Für das Verhältnis des Landesrechts zum Bundesrecht sind in Art. 93 Nr. 2 GG, für das Verhältnis des einfachen Landesrechts zur Landesverfassung sind in Art. 37 Nr. 2 LS die Antragsberechtigten abschließend bestimmt. Zu ihnen gehören politische Parteien und Fraktionen nicht. Würde es sich also um ein Verfahren abstrakter Normenkontrolle handeln, wie die Antragsteller meinen, so wäre der Antrag ohne weiteres abzuweisen.
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3. Bei der abstrakten Normenkontrolle steht die auf ihre Gültigkeit zu überprüfende Norm im Vordergrund. Der Antragsteller gibt durch seinen Antrag nur den Anstoß zu der Kontrolle im objektiven Verfahren durch das Gericht. Er braucht selbst in seinen Rechten oder rechtlich geschützten Interessen durch die Gültigkeit oder Ungültigkeit der Norm nicht berührt zu sein. Dieses Verfahren kennt darum keinen Antragsgegner.
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Durch die Schaffung einer Norm können aber auch "Rechte" eines am Verfassungsleben "Beteiligten" verletzt werden. Das ist einmal der Fall, wenn ein nicht zuständiger Normgeber eine Norm setzt und dadurch in den Zuständigkeitsbereich eines anderen Beteiligten eingreift. So lag es z. B. gemäß dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 1951 - 2 BvG 1/51 - im Verhältnis des Bundes zum Lande Baden bei dem Ersten Neugliederungsgesetz vom 4. Mai 1951, das die Wahlperiode des Badischen Landtages verlängerte. In einem solchen Fall wird nicht der Inhalt einer Norm am Inhalt einer Norm höheren Ranges gemessen, sondern es wird die Zuständigkeit des Normgebers an Hand der Vorschriften geprüft, die seine Zuständigkeit bestimmen.
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Aber auch dann, wenn der Normgeber höhere Normen, die Rechte eines "Beteiligten" sichern, in der inhaltlichen Gestaltung seiner Norm nicht beachtet, kann das zu einem echten Streit zwischen dem Normgeber und diesem Beteiligten führen. Wird ein solcher Streit vor ein Verfassungsgericht gebracht, so steht die Verletzung des Rechts des Antragstellers durch die Handlung des Antragsgegners (Erlaß des Gesetzes) als solche im Vordergrund. Die "Maßnahme", gegen die sich z. B. gemäß §§ 64, 69, 72 BVerfGG ein Antrag richten kann, kann sehr wohl auch eine von dem Antragsgegner erlassene Norm sein. Auf diesem Wege kann auch die Frage der Gültigkeit oder Ungültigkeit einer Norm Gegenstand einer vor dem Verfassungsgericht auszutragenden Streitigkeit werden.
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Der SSW macht nun geltend, der Landtag als Gesetzgeber des Landes Schleswig-Holstein habe seine Gesetzgebungsgewalt mißbraucht, um dem SSW die Chancen einer Vertretung im Parlament zu nehmen. Er habe weiter durch die Novelle zum Landeswahlgesetz Schutzrechte der durch ihn repräsentierten dänischen Minderheit verletzt. Schließlich habe er den Anspruch des SSW auf gerechte, seiner Eigenart entsprechende Behandlung, im Wahlverfahren nicht beachtet. Nach der Behauptung des Antragstellers ist also eine Streitigkeit über eine verfassungsrechtliche Frage gegeben. Sie ist auch eine Verfassungsstreitigkeit im Sinne der Artikel 99 GG, 37 Nr. 1 LS, die vor das Bundesverfassungsgericht gehört.
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4. "Nicht jeder Streit über den Sinn eines Verfassungsartikels ist ein Verfassungsstreit. Es kommt auf die streitenden Subjekte an" (Thoma, AöR 43, 283; vgl. auch Jerusalem, Die Staatsgerichtsbarkeit S. 116 f.). Eine Verfassungsstreitigkeit hat ein verfassungsrechtliches Rechtsverhältnis zum Gegenstand. Ein solches kann nur zwischen Faktoren bestehen, die am Verfassungsleben beteiligt sind. Der Streit über ihre gegenseitigen rechtlichen Beziehungen wird vom Verfassungsgericht im Verfassungsstreitverfahren entschieden (vgl. Entscheidungen des OVG Lüneburg vom 19. Juni 1950 - II OVG-A 243/50 -, DVBl. 1950, 530, und d. Bayer. VerfGH vom 29. Juli 1949 - Vf 77-IV-49 -, VGHE n. F. Bd. 2 Teil II S. 61).
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Auf dieser von der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes für das Deutsche Reich abweichenden Erkenntnis beruht Art. 93 Nr. 1 GG, wenn er das Bundesverfassungsgericht zuständig macht zur Entscheidung über die Auslegung des Grundgesetzes "aus Anlaß von Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten eines obersten Bundesorgans oder anderer Beteiligter, die durch dieses Grundgesetz oder in der Geschäftsordnung eines obersten Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet sind". Konsequenterweise verlangt § 64 Abs. 1 BVerfGG, daß der Antragsteller geltend macht, "daß er oder das Organ, dem er angehört, durch eine Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist".
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Soweit Art. 99 GG die eigentlichen Verfassungsstreitigkeiten betrifft, muß für das Landesrecht der gleiche Begriff wie für das Bundesrecht zugrundegelegt werden. § 73 BVerfGG zieht also die richtige Folgerung aus der Gestaltung der Verfassungsstreitigkeiten durch Art. 93 Nr. 1 GG, wenn er bestimmt: "An einer Verfassungsstreitigkeit innerhalb eines Landes können nur die obersten Organe dieses Landes und die in der Landesverfassung oder in der Geschäftsordnung eines obersten Organs des Landes mit eigenen Rechten ausgestatteten Teile dieser Organe beteiligt sein." Wenn dort nur von den "obersten Organen" des Landes und von den Teilen solcher Organe die Rede ist, so erscheint das allerdings gegenüber der aus § 93 Nr. 1 GG zu erschließenden Parteifähigkeit der durch die Verfassung mit eigenen Rechten ausgestatteten "anderen Beteiligten" als zu eng. Die Bestimmung des § 73 BVerfGG entspricht der einengenden Auslegung, die dieser Begriff für den Bereich des Bundes in § 63 BVerfGG gefunden hat. Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob § 63 die möglichen Streitteile einer Verfassungsstreitigkeit innerhalb des Bundes erschöpfend bestimmt, oder ob sich nicht unmittelbar aus Art. 93 Nr. 1 GG weitere Streitteile ergeben können. Für den Bereich der Verfassungsstreitigkeiten innerhalb eines Landes muß jedenfalls davon ausgegangen werden, daß § 73 BVerfGG die Parteifähigkeit nicht stärker einengen wollte, als eine sinngemäße Interpretation des Art. 99 GG in Verbindung mit Art. 93 Nr. 1 GG ergibt.
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Unter die in § 73 BVerfGG genannten "obersten Organe" sind also nicht nur formierte Staatsorgane im strengen Sinne des Wortes zu fassen, sondern alle "Beteiligten", die durch die Landesverfassung mit eigenen Rechten ausgestattet sind. Aus § 73 BVerfGG können daher keine Bedenken hergeleitet werden, wenn Art. 37 Nr. 1 LS dem Bundesverfassungsgericht zuweist die Entscheidung "über die Auslegung dieser Landessatzung aus Anlaß von Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten des Landtages oder der Landesregierung oder anderer Beteiligter, die durch diese Landessatzung oder in der Geschäftsordnung des Landtages oder der Landesregierung mit eigenen Rechten ausgestattet sind".
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5. Zu diesen Beteiligten gehört sicher die antragstellende Landtagsfraktion. Die Fraktionen sind Gliederungen des Parlaments, die in dessen Geschäftsordnung (§ 23) vorgesehen und innerhalb des Parlaments bei der Erledigung seiner Geschäfte mit eigenen Rechten ausgestattet sind.
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6. Die Parteifähigkeit der politischen Parteien kann durch den Hinweis auf § 49 Abs. 3 Satz 2 der Geschäftsordnung für den Schleswig-Holsteinischen Landtag nicht begründet werden. Dieser lautet: "Die vom Landtag zu besetzenden Ausschüsse werden von den Parteien oder Gruppen von Abgeordneten auf ihr Verlangen im Verhältnis zu ihren Abgeordnetensitzen besetzt." Hier sind offensichtlich nicht die im außer-parlamentarischen Raum stehenden politischen Parteien und ihre Leitung gemeint, sondern die der Partei angehörenden Abgeordneten, d. h. die parlamentarische Vertretung der Partei, die üblicherweise als Fraktion bezeichnet wird. Wenn das in der Geschäftsordnung des Schleswig- Holsteinischen Landtags nicht geschehen ist, so hängt das offenbar mit der besonderen Situation zusammen, daß in diesem Landtag Abgeordnete verschiedener Parteien sich zu einer Fraktion zusammengeschlossen haben. In den entsprechenden Bestimmungen für die kommunalen Vertretungskörperschaften (Gemeindeordnung vom 24. Januar 1950, GVBl. S. 25, §§ 33 Abs. 1 Satz 2, 40 Abs. 3 Satz 1, 46 Abs. 1, 65 Abs. 1 Satz 2 und Amtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. März 1950, GVBl. S. 67, §§ 28 Abs. 1 Satz 2, 35 Abs. 3 Satz 2, 41 Abs. 1, 46 Abs. 1 Satz 2) heißt es übrigens genauer: "Auf Verlangen der Parteien und anderer Vereinigungen in der Gemeindevertretung" bzw. "im Kreistag".
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Die Parteifähigkeit politischer Parteien in Verfassungsstreitigkeiten könnte also nur aus ihrer allgemeinen Stellung in der Verfassung abgeleitet werden. In der Demokratie von heute haben die Parteien allein die Möglichkeit, die Wähler zu politisch aktionsfähigen Gruppen zusammenzuschließen. Sie erscheinen geradezu als das Sprachrohr, dessen sich das mündig gewordene Volk bedient, um sich artikuliert äußern und politische Entscheidungen fällen zu können. Sie sind, wie schon Radbruch (Handbuch des deutschen Staatsrechts Bd. I, 1930, S. 288) mit Recht hervorgehoben hat, die "letzten Kreationsorgane aller anderen Organe. . ., ohne deren Zwischenschaltung die amorphe Volksmasse gar nicht imstande wäre, die Organe der Staatsgewalt aus sich zu entlassen". Heute ist jede Demokratie zwangsläufig ein Parteienstaat, da eine Verfassung, "welche alle Inhaber oberster Gesetzgebungs- und Regierungsgewalt aus Wahlen des Volkes oder Wahlen oder sonstigen Bestimmungsbefugnissen volksgewählter Staatsorgane hervorgehen läßt, nicht zum Leben erweckt und nicht am Leben erhalten werden kann, wenn sich nicht frei aus der Gesellschaft irgendwelche Gruppen bilden, die ihre Häupter als Bewerber um die verschiedenen Wahlämter (Parlamentsmitglieder, Präsidenten, Minister u. dgl.) präsentieren" (so Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts Bd. I, 1930, S. 190).
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Schon unter der Weimarer Verfassung, die von den politischen Parteien keine ausdrückliche Notiz nahm, haben diese das politische Leben beherrscht. Demgemäß hatte der Reichsstaatsgerichtshof auch den politischen Parteien Parteifähigkeit in Verfassungsstreitigkeiten zuerkannt mit der Begründung: "Die Volksvertretungen der neuzeitlichen Verfassungen setzen aber das Vorhandensein von Parteien voraus, die Durchführung der Wahlen für die Volksvertretungen ist ohne sie nicht denkbar" (Entscheidung vom 17. Dezember 1927 - StGH 6/27 -, RGZ 118 Anh. 29 = Lammers-Simons Bd. I S. 402). Bei aller Kritik, die die Literatur an der Ausweitung der Parteifähigkeit durch den Reichsstaatsgerichtshof geübt hat, hat die Anerkennung der Parteifähigkeit politischer Parteien allgemeine Billigung gefunden.
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Das Grundgesetz hat nun die Parteien zu einer verfassungsmäßigen Institution erhoben. Art. 21 GG bestimmt:
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Der Zweck dieser Bestimmung ist, die in der Weimarer Verfassung zwischen der politischen Wirklichkeit und dem geschriebenen Verfassungsrecht bestehenden Spannungen zu beheben. Dadurch ist von Bundes wegen der moderne demokratische Parteienstaat legalisiert; die Parteien sind in die Verfassung eingebaut. Ein solcher Einbau enthält die Anerkennung, daß die Parteien nicht nur politisch und soziologisch, sondern auch rechtlich relevante Organisationen sind. Sie sind zu integrierenden Bestandteilen des Verfassungsaufbaus und des verfassungsrechtlich geordneten politischen Lebens geworden. Sie stehen daher nicht wie andere soziale Gebilde nur in einer verfassungsmäßig gesicherten Position dem Staate gegenüber. (Zur Stellung der politischen Parteien nach dem Grundgesetz: Leibholz, DVBl. 1950, 195 und Verh. d. 38. DJT S. C 2, Forsthoff DRZ 1950, 313; Grewe, Festgabe f. Erich Kaufmann, 1950, S. 65.)
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Gewiß sind die Parteien keine formierten "obersten Staatsorgane" in dem Sinne, wie es Landtag und Landesregierung sind. Doch schließt dies nicht aus, daß "die Wählergruppen, die den Wahlvorschlag machen, und insoweit auch die durch sie repräsentierten Parteien Staatsorgane sind, "Kreationsorgane" im Sinne Georg Jellineks" (Radbruch, a.a.O., S. 290).
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Die politische Willensbildung des Volkes findet ihren besonderen Ausdruck in den Wahlen zu den parlamentarischen Körperschaften. Das Wahlgesetz zum Ersten Bundestag, die zu seiner Durchführung erlassenen Verordnungen der Landesregierungen und die Landeswahlgesetze haben die pg, olitischen Parteien mit vielfältigen Befugnissen ausgestattet, wie z. B. Einreichung der Wahlvorschläge, Mitwirkung bei der Überwachung des Wahlvorgangs, Bestimmung der aus Ergänzungslisten zu entnehmenden Abgeordneten.
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Wenn aber nach dem Grundgesetz und den Landesverfassungen die Wahlen zur Volksvertretung in Wirklichkeit Parteiwahlen sind, und die Rolle, die die politischen Parteien bei diesem Vorgang heute spielen, verfassungsmäßig legitim ist, so ist die Beteiligung der politischen Parteien an dem Prozeß der staatlichen Willensbildung jedenfalls insoweit in der heutigen Demokratie erwiesen. Sie erscheinen als durch die Verfassung mit eigenen Rechten ausgestattet.
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Angesichts der durch Art. 21 GG vollzogenen Legalisierung des Parteienstaates würde es auch einen schwer verständlichen Rückschritt bedeuten, wenn heute die politischen Parteien von der Anrufung des Verfassungsgerichts in Verfassungsstreitigkeiten ausgeschlossen wären. Demgegenüber kann nicht auf die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde verwiesen werden. Ohne daß hier die Frage entschieden zu werden braucht, ob politischen Parteien überhaupt eines der in § 90 BVerfGG bezeichneten Rechte gegen die öffentliche Gewalt zustehen kann, muß doch gesagt werden, daß es jedenfalls dem Rang der politischen Partei in der heutigen parlamentarischen Demokratie nicht entsprechen würde, sie auf diesen letzten Rechtsbehelf zu verweisen, der dem Bürger gegen den Staat nach Erschöpfung aller anderen Rechtswege eingeräumt ist. Die Parteien leben für den hier interessierenden Bereich innerhalb der Verfassungssphäre, nicht stehen sie wie ein grundrechtbewehrter Bürger dem Staate gegenüber (vgl. Forsthoff, AöR 76, 372 f).
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Aus diesen Erwägungen erscheint eine Auslegung des Art. 37 Nr. 1 LS geboten, die den politischen Parteien in Wahlrechtsstreitigkeiten den Weg zum Bundesverfassungsgericht eröffnet. Die Möglichkeit dazu gibt die Erwähnung von "anderen Beteiligten", die Streitteile eines Verfassungsstreits sein können. Diesem Begriff sind nach dem Gesagten die politischen Parteien einzuordnen.
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Mit dieser Entscheidung läßt das Gericht keineswegs die bewußt eingrenzende Regelung der Parteifähigkeit in Verfassungsstreitigkeiten durch Grundgesetz, Gesetz über das Bundes verfassungsgericht und Landessatzung außer acht. Es besteht auch keineswegs die Gefahr einer uferlosen Ausweitung der Parteifähigkeit, wie sie dem Reichsstaatsgerichtshof vielfach vorgeworfen worden ist. Die politischen Parteien nehmen in der heutigen Form der Demokratie eine Sonderstellung ein. Sie können und müssen als Faktoren des Verfassungslebens anerkannt werden, da sie in dessen innerem Bereich stehen, während das gleiche für Gemeinden, Kirchen usw., die dem Staate allenfalls mit verfassungsmäßig gesicherten Rechten gegenüberstehen können, nicht behauptet werden kann. Die politischen Parteien können auch nur insoweit an einem verfassungsrechtlichen Rechtsverhältnis beteiligt sein, als ihre Stellung als Faktoren des Verfassungslebens reicht. Damit ist eine weitere Eingrenzung gegeben, die hier nicht nach allen Richtungen abgesteckt zu werden braucht.
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7. Gegen die Zulassung der politischen Parteien zum Verfassungsstreit in Schleswig-Holstein kann nicht eingewandt werden, daß die "Beteiligten" im Sinne des Art. 37 Nr. 1 LS "durch diese Landessatzung" mit eigenen Rechten ausgestattet sein müßten, und daß die Landessatzung die Parteien überhaupt nicht erwähne. Art. 21 GG gilt nicht nur für den Bereich des Bundes, sondern unmittelbar auch für die Länder; er ist also insoweit zugleich Bestandteil der Landesverfassung.
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Aber selbst wenn man diese weite Auslegung des Begriffs "Landessatzung" in Art. 37 Nr. 1 LS bzw. "Landesverfassung" in § 73 BVerfGG durch Hineinnahme der unmittelbar auf die Landesverfassungen einwirkenden Bestimmungen des Grundgesetzes ablehnt, so kann doch jedenfalls der Begriff "Landessatzung" bzw. "Landesverfassung" nicht so ausgelegt werden, daß er nur die ausdrücklich in der Verfassungsurkunde niedergeschriebenen Sätze umfaßt. In seinem Urteil vom 23. Oktober 1951 - 2 BvG 1/51 - hat das Gericht bereits darauf hingewiesen, daß eine Verfassung eine innere Einheit darstellt, und daß aus ihrem Gesamtinhalt Grundsätze und Grundent scheidungen abgeleitet werden können, die ihr vorausliegen. Auch die Landessatzung für Schleswig-Holstein ist nun aber die Verfassung eines Parteienstaates. Sie muß die politischen Parteien als Faktoren des Verfassungslebens notwendig voraussetzen, auch wenn sie sie nicht nennt. Daß dies der Fall ist, zeigt deutlich das Landeswahlgesetz, das der Landtag in Ausführung des ihm durch Art. 3 Abs. 4 LS erteilten Auftrages erlassen hat. In nicht weniger als 13 der 51 Paragraphen des Landeswahlgesetzes werden die politischen Parteien, zum Teil mehrfach, erwähnt. Hervorzuheben ist insbesondere, daß Landeslisten überhaupt nur von politischen Parteien eingereicht werden können (§ 1), daß beim Nachrücken von Ersatzmännern aus der Landesliste solche Bewerber nicht mehr berücksichtigt werden, die aus der politischen Partei ausgeschieden sind, und daß die Partei die Reihenfolge, in der die Bewerber nachrücken, ändern kann (§ 44).
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8. Politische Parteien sind daher in Schleswig-Holstein mögliche Streitteile eines Verfassungsstreits nach Art. 37 Nr. 1 LS. Auch die Antragsgegner dieses Verfahrens haben das ausdrücklich anerkannt.
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Angesichts der Stärke, der Organisation und des umfassenden politischen Programms ist der SSW als politische Partei anzusehen. Er kann daher ein Verfahren gemäß § 13 Nr. 10 BVerfGG beim Bundesverfassungsgericht anhängig machen.
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9. Mit der Feststellung, daß der SSW als politische Partei und seine Fraktion mögliche Streitteile eines Verfassungsstreits gemäß Art. 37 Nr. 1 LS sein können, ist noch nichts darüber gesagt, ob sie befugt sind, gerade den Streit zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu stellen, der durch ihren Antrag bezeichnet ist. Ein Beteiligter ist nur dann zur Anstrengung eines Verfassungsstreits aktiv legitimiert, wenn er behauptet, daß der Gegner seine Rechte verletzt hat. Es muß über den Umfang der Rechte und Pflichten eines an sich Antragsberechtigten Streit bestehen. Sein Rechtskreis muß in concreto betroffen sein. "Zur Anrufung des Staatsgerichtshofes an sich berechtigte Parteien sind im einzelnen Falle nur dann aktiv legitimiert, wenn sie durch die von ihnen behauptete Verfassungswidrigkeit in ihrer öffentlichen Rechtsstellung beeinträchtigt werden." (Entscheidung des RStGH vom 21. November 1930 - StGH 21/29 -, RGZ 130 Anh. S. 17 = Lammers- Simons Bd. IV, S. 152.) Demgemäß fordert § 64 Abs. 1 BVerfGG, daß der Antragsteller geltend macht, "daß er oder das Organ, dem er angehört, durch eine Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist". § 71 Abs. 1 Nr. 3 BVerfGG läßt die Aktiv- bzw. Passivlegitimation davon abhängen, daß die Streitteile "durch den Streitgegenstand in ihren Rechten oder Zuständigkeiten unmittelbar berührt sind". Im neunten Abschnitt des III. Teiles des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht, der die Vorschriften für das Verfahren in den Fällen des § 13 Nr. 10 bringt, findet sich keine entsprechende Klausel. Diese Voraussetzung der Aktivlegitimation ergibt sich aber notwendig aus dem Wesen des Verfassungsstreits.
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a) Die Aktivlegitimation der Fraktion ist daher zu verneinen. Sie ist nur ein Organ des Landtages, und ihre Rechte und Pflichten beziehen sich auf den innerparlamentarischen Raum. Die Wahl wird von den Parteien, nicht von den Fraktionen getragen. Erst nach der Wahl können die Abgeordneten einer Partei im Landtag eine Fraktion bilden, wenn sie die in der Geschäftsordnung festgesetzte Fraktionsstärke erreichen. Die Klage der Fraktion war also mangels Aktivlegitimation abzuweisen (vgl. auch OVG Lüneburg a.a.O.).
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b) Die Parteifähigkeit der politischen Parteien ist oben gerade damit begründet worden, daß sie eine verfassungsrechtliche Stellung im Wahlverfahren haben. Da der SSW eine Verletzung seiner Rechte als politischer Partei durch die konkrete Gestaltung des Wahlverfahrens behauptet, ist seine Aktivlegitimation gegeben (vgl. OVG Lüneburg a.a.O. und RStGH pas sim, z. B. RGZ 118 Anh. S. 29 f. = Lammers-SImons Bd. I, . 403).
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10. Dem Begehren des SSW mangelt es auch nicht an dem von der Aktivlegitimation zu unterscheidenden Rechtsschutzbedürfnis. Wenn § 3 A6s. 1 des Landeswahlgesetzes die Rechte des SSW auf gleiche Wettbewerbs-Chancen verletzt, so ist das bereits jetzt der Fall, auch wenn sich die Folgen erst bei einer künftigen Wahl herausstellen. Daß die nächste ordentliche Landtagswahl erst im Jahre 1954 stattfindet, schließt das gegenwärtig bestehende Rechtsschutzbedürfnis schon deshalb nicht aus, weil der Landtag vorzeitig aufgelöst und eine Neuwahl erforderlich werden kann. Eine politische Partei hat jederzeit ein berechtigtes Interesse daran, festgestellt zu sehen, ob das geltende Wahlgesetz ihre Rechte verletzt.
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Die Antragsgegner haben weiter eingewandt, daß es noch gar nicht feststehe, ob der SSW durch die Erhöhung des Quorums von 5% auf 7,5% überhaupt benachteiligt werde, weil er möglicherweise die Beteiligung am Verhältnisausgleich über einen in direkter Wahl erlangten Sitz erreiche. Dabei handelt es sich aber bereits um die Frage, ob überhaupt ein Recht des SSW verletzt ist, also um die Begründetheit des Antrags, nicht mehr um das Rechtsschutzbedürfnis.
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11. Was die Passivlegitimation angeht, so gehört es zum Wesen einer "Verfassungsstreitigkeit innerhalb eines Landes", daß als Streitteile nur am Verfassungsleben beteiligte Faktoren erscheinen. Das vom Antragsteller als Antragsgegner bezeichnete Land kann Streitteil in einem Verwaltungsstreitverfahren sein, wo es solchen Rechtsträgern gegenübersteht, die sich nicht im inneren Raum der Verfassung bewegen. Vor dem Bundesverfassungsgericht kann ein Land als solches nur in Streitigkeiten zwischen Bund und Ländern oder zwischen Ländern gemäß Art. 93 Nr. 3 und 4 GG passiv legitimiert sein.
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Daher ist es unrichtig, wenn die Antragsteller das Land Schleswig- Holstein als Antragsgegner bezeichnen (vgl. Forst hoff, AöR 76, 371). Mit Recht hat die Landesregierung diese Bezeichnung eines Antragsgegners dahin umgedeutet, daß sie selbst als an der Gesetzgebung durch Initiative, Ausfertigung und Verkündung beteiligtes Verfassungsorgan damit gemeint sei. In diesem Sinne war daher im Rubrum die Bezeichnung der Antragsgegner zu berichtigen.
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Mit dem Schleswig-Holsteinischen Landtag als dem gesetzgebenden Organ, das das Gesetz vom 22. Oktober 1951 erlassen hat, hat der Antragsteller einen richtigen Antragsgegner bezeichnet.
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12. Art. 37 Nr. 1 LS beruft das Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung "über die Auslegung dieser Landessatzung" aus Anlaß von Streitigkeiten zwischen Beteiligten. Diese Bestimmung ist dem Art. 93 Nr. 1 GG nachgestaltet. Für dessen Fassung war die Erwägung leitend, daß der Streit selbst in der politischen Ebene ausgetragen werden müsse, und daß dem Verfassungsgericht nur die Auslegung der Verfassung als rechtliche Vorfrage überantwortet werden könne.
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Danach müßte sich das Bundesverfassungsgericht mit einem Rechtsspruch über die Auslegung einer Verfassungsbestimmung, die zwischen den Beteiligten streitig geworden ist, begnügen; es dürfte nicht aus seiner Auslegung Folgerungen ziehen und die den Anlaß des Streites bildende Maßnahme des Antragsgegners beurteilen (so Holtkotten, Bonner Kommentar, Art. 93 Anm. II B 1). Das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht ist in § 67 darüber hinausgegangen und bezeichnet als Inhalt der Entscheidung, "ob die beanstandete Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners gegen eine Bestimmung des Grundgesetzes verstößt". Die §§ 72 Abs. 2 und 74 bringen die entsprechende Regelung für die öffentlich- rechtlichen Streitigkeiten und die Verfassungsstreitigkeiten innerhalb eines Landes.
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Gegen diese Ausgestaltung des Verfahrens können begründete verfassungsrechtliche Bedenken nicht erhoben werden. Die Fassung des Art. 93 Nr. 1 GG ist nicht klar; sie stellt auch keine abschließende Regelung dar. Das nach Art. 94 Abs. 2 GG zur Regelung des Verfahrens erlassene Gesetz über das Bundesverfassungsgericht konnte daher den Inhalt der Entscheidung näher bestimmen. Überdies sieht Art. 93 Abs. 2 vor, daß dem Bundesverfassungsgericht auch durch einfaches Bundesgesetz weitere Fälle zugewiesen werden können. Selbst wenn es sich also um eine Ausweitung des Art. 93 Nr. 1 handeln sollte, wäre sie durch Art. 93 Abs. 2 gedeckt. Da die Landessatzung für Schleswig-Holstein offenbar die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in der gleichen Art wie für Verfassungsstreitigkeiten innerhalb des Bundes herbeiführen will, muß angenommen werden, daß auch die Entscheidung den gleichen Inhalt haben soll. Das Bundesverfassungsgericht ist also befugt, darüber zu entscheiden, ob § 3 Abs. 1 LWG gegen eine Bestimmung der Landessatzung verstößt.
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13. Für eine Verfassungsstreitigkeit innerhalb des Landes Schleswig-Holstein ist begrifflich Voraussetzung, daß es sich um die Beurteilung eines in der Landesverfassung wurzelnden Rechtsverhältnisses handelt. Die Verfassung der Gliedstaaten eines Bundesstaates ist aber nicht in der Landesverfassungsurkunde allein enthalten, sondern in sie hinein wirken auch Bestimmungen der Bundesverfassung. Beide Elemente zusammen machen erst die Verfassung des Gliedstaates aus, um deren Auslegung ein Verfassungsstreit entbrennen kann.
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Da es offenbar das Anliegen des Art. 37 Nr. 1 LS ist, den gesamten Komplex der Verfassungsstreitigkeiten innerhalb des Landes dem Bundesverfassungsgericht zu überweisen, wäre es sinnwidrig, davon die Fälle auszunehmen, in denen Rechte und Pflichten im Verfassungsleben des Landes durch Bundesrecht, insbesondere durch das Grundgesetz, bestimmt werden. Art. 100 Abs. 3 GG setzt geradezu voraus, daß auch die Auslegung des Grundgesetzes Gegenstand der Rechtsfindung des Verfassungsgerichts eines Landes sein, also insbesondere bei Verfassungsstreitigkeiten innerhalb des Landes eine Rolle spielen kann (ebenso OVG Lüneburg a.a.O.). Man muß also "Auslegung dieser Landessatzung" in Art. 37 Nr. 1 LS in diesem weiteren Sinne interpretieren.
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Vielfach handelt es sich bei solcher Einwirkung der Bundesverfassung auf die Landesverfassung um allgemeine verfassungsrechtliche Grundsätze, die im Grundgesetz formuliert sind, aber als ungeschriebene Bestandteile auch der Landesverfassungen vorausgesetzt werden können und müssen. Wenn z. B. der Antragsteller unter Hinweis auf Art. 20 Abs. 3 GG ausführt, daß der Gesetzgeber an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden ist und mithin seine Gewalt nicht mißbrauchen dürfe, so gilt dieser Artikel zwar unmittelbar nur für den Bundesgesetzgeber. Er spricht aber nur einen selbstverständlichen Satz des demokratischen Rechtsstaates aus, der auch der Landessatzung für Schleswig- Holstein zugrundeliegt.
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Nachdem Art. 25 GG allgemein den Primat des Völkerrechts vor dem innerstaatlichen Recht als Verfassungsgrundsatz der Deutschen Bundesrepublik proklamiert hat, ist selbstverständlich, daß auch die Verfassung von Schleswig-Holstein von diesem Grundsatz beherrscht wird.
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Endlich gehört die Gleichheit vor dem Gesetz so sehr zu den Grundbestandteilen unserer verfassungsmäßigen Ordnung, daß auf den überpositiven Rechtsgrundsatz zurückgegriffen werden müßte, wenn der Gleichheitssatz nicht in Art. 3 GG geschriebenes Verfassungsrecht geworden wäre.
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Soweit es sich um die Gleichheit des Wahlrechts handelt, bezieht sich Art. 38 GG nur auf die Wahl zum Bundestag; ob Art. 28 GG unmittelbar Geltung im Landesbereich hat, kann hier dahingestellt bleiben; die Landessatzung enthält diesen Grundsatz aber ausdrücklich in Art. 3 Abs. 1.
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14. Da das Gericht den vorliegenden Streit unmittelbar dem Art. 37 Nr. 1 LS unterstellt, kommt eine Zuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg für ihn nicht in Betracht. Das Gericht hält es aber für geboten, festzustellen, daß mit Art. 37 Nr. 1 LS der Begriff der Verfassungsstreitigkeiten innerhalb des Landes Schleswig-Holstein und die Zuständigkeit zu ihrer Entscheidung abschließend geregelt sind. Eine Zuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg zur Entscheidung von Verfassungsstreitigkeiten innerhalb des Landes Schleswig-Holstein kraft § 27 Buchst. d der Verordnung Nr. 165 der Brit. MilReg. besteht nicht mehr (ebenso Lauritzen, Die Selbstverwaltung in Schleswig-Holstein, S. 177; Holtkotten, Bonner Kommentar Art. 99 Anm. II 3 b; anderer Ansicht OVG Lüneburg vom 19. Juni 1950 - II OVG-A 243/50 -, DVBl. 1950, 530; vom 4. Juli 1950 - II OVG-A 297/50 -, DVBl. 1950, 570; vom 18. April 1951 - II OVG-C 1/51 -, DVBl. 1952, 82).
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Die Verordnung Nr. 165 ist als Besatzungsrecht noch in Kraft. § 27 Buchst. d hat aber offenbar nur Übergangscharakter. Er begründete aushilfsweise die Zuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts zur Entscheidung von Verfassungsstreitigkeiten, solange das deutsche Landes- oder Bundesverfassungsrecht diese Materie noch nicht geordnet haben würde. Nach Erlaß des Grundgesetzes und der Landessatzung ist für diese Zuständigkeit eines Verwaltungsgerichts kein Raum mehr. Art. 37 LS und Art. 93 Nr. 4 GG umfassen den ganzen Umkreis der Streitigkeiten aus dem Verfassungsleben von Schleswig-Holstein, die nach der Entscheidung des Bundes- und Landesverfassungsgebers einer gerichtlichen Entscheidung zugeführt werden können. Art. 93 Nr. 4 GG enthält den Vorbehalt "soweit nicht ein anderer Rechtsweg gegeben ist". Andererseits läßt § 27 Buchst. d der Verordnung Nr. 165 die Zuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts davon abhängen, daß in dem Land kein anderes Gericht zur Regelung von Verfassungsstreitigkeiten besteht. Wenn man trotz Erlaß von Grundgesetz und Landessatzung § 27 Buchst. d noch anwenden wollte, müßte jedenfalls die Verweisung dieses Paragraphen zum Zuge kommen. Angesichts der beiden sich gegenseitig ausschließenden Verwei sungen muß die Regelung der Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts im Grundgesetz den Vorzug haben.
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II.
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1. Verfassungsbeschwerde kann nach § 90 BVerfGG "jedermann" erheben. Es kann zweifelhaft sein, ob darunter überhaupt nicht- rechtsfähige Personenvereinigungen begriffen werden können (verneinend Forsthoff, AöR 76, 373, und Hess. StGH, VerwRspr. Bd. II, S. 299). Es kann weiterhin zweifelhaft sein, ob politische Parteien zur Erhebung einer Verfassungsbeschwerde legitimiert sind, wenn sie nicht wie "jedermann" der öffentlichen Gewalt gegenüberstehen, sondern ihre Rechte auf Teilhabe am Verfassungsleben verfolgen. Es bedarf jedoch im vorliegenden Fall der Entscheidung dieser Zweifel nicht, da jedenfalls dann, wenn eine politische Partei als Beteiligter am Verfassungsleben einen Verfassungsstreit anhängig macht, sie nicht zugleich in der Rolle des verfassungsbeschwerdeführenden " jedermann" dem Staate gegenübertreten kann. In einem solchen Falle kann die Verfassungsbeschwerde gegenüber der Klage im Verfassungsstreit nur im Eventualverhältnis stehen. Über sie wäre zu entscheiden, wenn die Partei im Verfassungsstreit nicht zugelassen würde. Nachdem Parteifähigkeit und Aktivlegitimation des SSW anerkannt worden sind, bedarf es einer besonderen Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde nicht.
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2. Die Antragsteller Clausen und Münchow können als Einzelpersonen zweifellos eine Verfassungsbeschwerde erheben. Doch ist bei ihnen zu prüfen, ob sie aktiv legitimiert sind. Die Verfassungsbeschwerde kann nur auf die Behauptung gestützt werden, daß der Antragsteller "durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner in Artikel 33, 38, 101, 103 und 104 des Grundgesetzes enthaltenen Rechte verletzt" ist.
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Die Antragsteller sind führende Mitglieder des SSW, die stellvertretend für die Wähler dieser Partei stehen und das Recht der einzelnen Wähler auf gleichen Erfolgswert der Stimmen bei der Landtagswahl geltend machen. Die Gleichheit der Wahl zum Schleswig-Holsteinischen Landtag ist in Art. 3 Abs. 1 LS vorgeschrieben. Darauf kann die Verfassungsbeschwerde nicht gestützt werden, weil mit ihr nur die Verletzung eines im Grundgesetz verbrieften Rechts gerügt werden kann. Art. 38 GG, der in § 90 BVerfGG aufgeführt ist, stellt Wahlrechtsgrundsätze nur für die Wahl zum Bundestag auf. Vom Wahlrecht zu den Länderparlamenten handelt im Grundgesetz Art. 28 Abs. 1 Satz 2: "In den Ländern, Kreisen und Gemeinden muß das Volk eine Vertretung haben, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist." Wäre damit unmittelbar durch das Grundgesetz ein Recht des einzelnen Wählers im Land begründet, so müßte man die Anführung des Art. 38 GG in § 90 BVerfGG so auffassen, daß damit das Wahlrecht des Einzelnen in dem Umfang gemeint ist, in dem es im Grundgesetz verbürgt ist, d. h. Art. 38 Abs. 1 Satz 1 einschließlich der Ausdehnung seiner Grundsätze auf die Landeswahlen durch Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG.
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Eine solche Auslegung ist aber nicht möglich. Art. 28 GG gilt nicht in den Ländern mit der Wirkung, daß er unmittelbar Rechte des einzelnen Wählers kraft Bundesrechts begründen würde. Er steht in dem Abschnitt "Der Bund und die Länder" und betrifft das bundesrechtliche Verhältnis der Länder zum Bund. Er sichert die Homogenität der verfassungsmäßigen Ordnung, indem er den Ländern Pflichten gegenüber dem Bund auferlegt (vgl. v. Mangoldt, DÖV 1950, 573). Dem entspricht seine Wortfassung ("... muß ... haben ..."). Der Bund seinerseits gewährleistet im Art. 28 Abs. 3 diese verfassungsmäßige Ordnung der Länder. Nur er kann also aus einer Verletzung der Grundsätze des Art. 28 Abs. 1 Rechte herleiten.
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Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß § 91 Satz 1 BVerfGG den Gemeinden wegen der Verletzung des Art. 28 Abs. 2 GG durch ein Gesetz des Landes die Verfassungsbeschwerde gibt. Hier handelt es sich um eine positivrechtliche Ausnahmevorschrift. Es ist nicht von einem verletzten Recht des Antragstellers die Rede, sondern nur von dem objektiven Verstoß der gesetzlichen Vorschrift gegen den Artikel des Grundgesetzes. § 91 Satz 2, der den Schutz der Selbstverwaltung durch die Landesverfassungen zum Gegenstand hat, spricht dagegen analog § 90 von der Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung.
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Art. 38 in Verbindung mit Art. 28 GG scheidet also als Grundlage einer Verfassungsbeschwerde aus. Da die Wahlrechtsgleichheit aber ein Unterfall der allgemeinen Gleichheit vor dem Gesetz ist, kann das Vorbringen der Antragsteller, ihr Anspruch auf gleiches Wahlrecht sei verletzt, dahin gedeutet werden, daß sie einen Verstoß gegen Art. 3 des Grundgesetzes behaupten. Ihre Verfassungsbeschwerde ist daher zulässig.
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3. Der Antragsteller Münchow hat weiter geltend gemacht, daß er sich auch in seiner Wählbarkeit durch Verletzung des Gleichheitssatzes beeinträchtigt fühle. Es ist hier nicht zu prüfen, ob es einen solchen Verstoß gegen den Gleichheitssatz überhaupt geben kann, sondern für die Antragsberechtigung genügt es, daß der Antragsteller behauptet, durch das angefochtene Gesetz auch insoweit in seinem Grundrecht der Gleichheit verletzt zu sein.
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4. Liegt die behauptete Grundrechtsverletzung vor, so sind die Antragsteller durch § 3 Abs. 1 LWG unmittelbar verletzt. Der Wähler macht von seinem Wahlrecht durch die Stimmabgabe nach Maßgabe des Wahlgesetzes Gebrauch. Es bedarf nicht erst eines besonderen Vollziehungsaktes, um den Stimmen der Antragsteller das in dem Gesetz vorgesehene Stimmgewicht zu geben, durch das sich die Antragsteller gerade in ihrem Grundrecht verletzt fühlen. Im Rahmen der Wahlprüfung können zwar auch solche Verstöße des Wahlgesetzes gegen die Verfassung gerügt werden. Gegenstand der Wahlprüfung ist aber nicht die Verletzung subjektiver Rechte, sondern die Gültigkeit der Wahl als solche. Nach der Behauptung der Antragsteller liegt eine gegenwärtige und unmittelbare Grundrechtsverletzung durch das angefochtene Gesetz vor (vgl. Beschluß des BVerfGG vom 19. Dezember 1951 - 1 BvR 220/51).
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5. Die Frist, die § 93 Abs. 2 BVerfGG für die Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz festlegt, ist eingehalten. Das angefochtene Gesetz ist am 22. Oktober 1951 verkündet worden; die Verfassungsbeschwerde ist am 10. Dezember 1951 beim Bundesverfassungsgericht eingegangen.
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C. - I.
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Dem Grundsatz, daß der Gesetzgeber an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden ist, würde es widersprechen, wenn die Mehrheitsparteien des Landtags ihr Stimmgewicht dazu ausgenutzt hätten, das Landeswahlgesetz in der beanstandeten Weise zu ändern, um gerade dem SSW die Chance zu nehmen oder zu erschweren, künftig im Landtag vertreten zu sein, wenn also die allgemeine Fassung des neuen § 3 Abs. 1 eine gegen den SSW gerichtete Willkür-Maßnahme verhüllen würde.
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Es ist auffällig, daß der Landtag das Quorum von 5%, das der SSW nach seiner Konsolidierung bei den Wahlen zum Bundestag 1949 und zum Landtag 1950 gerade noch überschritt, mit 7,5% auf einen Satz erhöht hat, den der SSW aller Wahrscheinlichkeit nach nicht mehr erreichen kann, während die FDP mit 7,4% bei der Bundestagswahl durchaus die Möglichkeit haben dürfte, dieses Quorum zu erreichen. Die übrigen kleineren Parteien lagen bereits unter dem bisherigen Quorum von 5%. Die Erhöhung des Quorums erhält für den SSW besonderes Gewicht dadurch, daß bei der Änderung des Wahlgesetzes zugleich das Verbot der Verbindung von Wahlvor schlägen mehrerer Parteien und die Bestimmung gefallen ist, daß grundsätzlich nur die Parteien am Verhältnisausgleich teilnehmen konnten, die in allen Wahlkreisen Wahlvorschläge eingereicht hatten. Infolgedessen liegt es angesichts des Nationalitätenkampfes in Süd-Schleswig durchaus im Bereich der Möglichkeit, daß sich deutsche politische Parteien dort auf einen gemeinsamen Kandidaten einigen und so dem SSW die bisher in direkter Wahl eroberten Mandate streitig machen.
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Trotz dieser Anzeichen hat das Gericht sich nicht davon überzeugen können, daß eine eindeutige Kampfmaßnahme des Landtages gegen den SSW vorliegt. Dafür enthalten die Protokolle des Plenums und der Ausschüsse keine Anhaltspunkte. Auch die SPD als Oppositionspartei, die gegen die Änderung des Wahlgesetzes gestimmt, insbesondere der Erhöhung des Quorums mit Rücksicht auf den SSW nicht zugestimmt hatte, hat durch den Abgeordneten Adler in der Sitzung des Landtages vom 5. März 1952 erklären lassen, daß die 7,5% Klausel sich nicht etwa speziell gegen den SSW wende, daß es sich vielmehr um eine reine "Zweckmäßigkeits- und Ermessensfrage im Rahmen einer wahltechnischen Gesetzgebung" handele.
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II.
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Der SSW hält § 3 Abs. 1 LWG weiter für ungültig, weil er allgemeinen Regeln des Völkerrechts widerspreche, die nach Art. 25 GG Bestandteile des Bundesrechts seien und den Gesetzen vorgingen. Es kann dahingestellt bleiben, ob es allgemeine Regeln des Völkerrechts über Minderheitenschutz gibt, oder ob nicht völkerrechtlicher Minderheitenschutz jeweils nur auf Grund und im Rahmen besonderer vertraglicher Abmachungen gewährt wird. Jedenfalls würden nach der bisherigen konkreten Gestaltung des Minderheitenschutzes allgemeine Regeln des Völkerrechts nicht die Repräsentation der nationalen Minderheit im Parlament des Staates zum Gegenstand haben können.
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Die positiven Bestimmungen des Minderheitenschutzrechtes, wie sie vor allem in der Periode nach dem zweiten Weltkrieg entwickelt worden sind, betreffen die staatsbürgerliche Gleichstellung der einzelnen Angehörigen der Minderheit mit der Mehrheitsbevölkerung; weiter die Pflege der Sprache und der Kultur der Minderheit; schließlich gewisse Sonderrechte in Bezug auf die Unterhaltung kultureller, caritativer und dergleichen Einrichtungen. Nirgends aber wird der Minderheit als solcher ein Sonderrecht bei der parlamentarischen Repräsentation eingeräumt.
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Im deutschen Verfassungsrecht gibt es geschriebene Grundsätze über Minderheitenschutz nur in der Landessatzung von Schleswig- Holstein. Art. 5 sichert die Freiheit des Bekenntnisses zu einer nationalen Minderheit und Art. 6 Abs. 6 das Entscheidungsrecht der Erziehungsberechtigten, ob ihre Kinder die Schule einer nationalen Minderheit besuchen sollen. Ein ungeschriebener Verfassungsgrundsatz des demokratischen Rechtsstaates könnte auch nur wie Art. 113 der Weimarer Reichsverfassung die freie volkstümliche Entwicklung der Minderheit und den Gebrauch ihrer Muttersprache zum Gegenstand haben. Die "Erklärung der Landesregierung Schleswig-Holsteins über die Stellung der dänischen Minderheit" vom 26. September 1949 (GVBl. S. 183), das sogenannte Kieler Abkommen, liegt genau in dieser Linie.
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Das Recht der dänischen Minderheit, sich in einer politischen Partei zu formieren, ist nicht beeinträchtigt. Nirgends aber findet sich im Völker- oder Staatsrecht ein Ansatzpunkt für eine öffentlich-rechtliche Sonderstellung der Minderheit des Inhaltes, daß ihr eine privilegierte Stellung im Wahlverfahren eingeräumt wird, um ihr unter allen Umständen eine Vertretung im Parlament zu sichern.
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Abgesehen davon bedeutet es einen inneren Widerspruch wenn der SSW einerseits die Rechte einer politischen Partei in Anspruch nimmt, andererseits aber in der Gestalt einer nationalen Minderheit deren angebliches Recht auf Repräsentation verfechten will. Soweit die Rechte einer politischen Partei im Wahlverfahren in Rede stehen, ist nur der Bezug zur Einheit des Staates gegeben, wie sie in dem Wahlgang für das einheitliche Parlament zum Ausdruck kommt. Die Parteien wirken bei der politischen Willensbildung "des Volkes" mit (Art. 21 GG). Das Parlament repräsentiert das Staatsvolk als politische Einheit. Daraus ergibt sich, daß alle politischen Parteien gleich behandelt werden müssen, und daß nicht eine Partei eine Sonderstellung deshalb beanspruchen kann, weil sie eine bestimmte Gruppe des Volkes - und sei es auch eine nationale Minderheit - vertritt. Als die polnische Volkspartei eine Bestimmung des Preußischen Landeswahlgesetzes anfocht, hat der Reichsstaatsgerichtshof in dem Beschluß vom 23. 6. 1930 (StGH Tgb. 5/30, Lammers-Simons Bd. IV S. 142) mit Recht ausgeführt, der Umstand, daß es sich bei ihr um eine über den ganzen preußischen Staat zerstreut lebende nationale Minderheit handele, könne nicht zu einer Sonderstellung im Wahlrecht führen: "Die Vorschrift des Wahlgesetzes kann nur allen Volksteilen gegenüber gültig oder ungültig sein. Unterscheidungen sind insoweit nicht am Platze."
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Das Vorbringen des SSW zu diesem Punkt könnte Bedeutung nur haben einmal als Behauptung, es seien willkürlich Ausnahmebestimmungen geschaffen worden gegen eine bestimmte politische Richtung, die hier zufällig zugleich die Vertretung einer nationalen Minderheit darstellt; zum anderen als Ausführung, die Gleichheit vor dem Gesetz sei verletzt, da der Sonderstatus einer nationalen Minderheit Berücksichtigung bei der Gestaltung eines "gleichen" Wahlrechts fordere. Das eine ist bereits abgelehnt worden, das andere wird im folgenden untersucht.
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III.
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Die Frage der Gültigkeit des § 3 Abs. 1 LWG spitzt sich also dahin zu, ob der Grundsatz der Gleichheit der Wahl verletzt ist:
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1. Während die Rügen des Mißbrauchs der Gesetzgebungs gewalt und der Nichtachtung völkerrechtlicher Regeln nur vom SSW im Verfassungsstreit erhoben werden können, kann der angebliche Verstoß gegen den Grundsatz der gleichen Wahl sowohl vom SSW im Verfassungsstreit als auch von den Abgeordneten Clausen und Münchow durch Verfassungsbeschwerde vorgebracht werden.
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Ausgangspunkt ist das "gleiche" Wahlrecht des einzelnen Staatsbürgers als ein politisches Grundrecht. Es ist in Art. 3 Abs. 1 LS gesichert. Die Gleichheit der Wahl ist ein Anwendungsfall des allgemeinen Gleichheitssatzes. Deshalb ist ein Verstoß gegen die Wahlgleichheit auch eine Verletzung des Art. 3 GG.
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In das Wahlgesetz von Schleswig-Holstein haben Elemente des Verhältniswahlrechts Eingang gefunden. Darum steht neben dem subjektiven Recht der Wähler auch das Recht des SSW als politischer Partei auf Gleichheit der Wettbewerbschancen in Frage. Dieses Recht ist nicht als "Grundrecht" der Partei aus Art. 3 GG abzuleiten, sondern versteht sich als Bestandteil der demokratischen Grundordnung von selbst (vgl. Forsthoff, AöR 76, 374).
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Verstößt § 3 Abs. 1 LWG gegen den Grundsatz der gleichen Wahl, so ist also sowohl das politische Grundrecht des einzelnen Wählers als auch das Recht des SSW auf Gleichbehandlung verletzt.
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2. Das Schleswig-Holsteinische Landtagswahlrecht geht von der Mehrheitswahl im Wahlkreis aus, setzt aber dahinter den Vollproporz in der radikalen Form, daß die im ganzen Land abgegebenen Stimmen zugrundegelegt werden und nach dem d'Hondt'schen System der verhältnismäßige Anteil der Parteien an den Sitzen bestimmt wird. Zur Förderung der Persönlichkeitswahl behalten die Parteien allerdings etwaige Mehrsitze, die sie in direkter Wahl erlangt haben.
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An diesem Verhältnisausgleich sollen nur die Parteien teilnehmen, für die mindestens in einem Wahlkreis ein Bewerber gewählt worden ist, oder die insgesamt mindestens 7,5% der im Land abgegebenen gültigen Stimmen erzielt haben. Es werden also nicht alle Parteien am Verhältnisausgleich beteiligt, sondern es werden Unterscheidungen gemacht. Es fragt sich, ob diese Unterscheidungen mit dem Grundsatz der gleichen Wahl vereinbar sind.
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3. In Ablehnung gewisser früherer Gestaltungen des Wahlrechts proklamierte der Aufruf der Volksbeauftragten vom 12. November 1918 (RGBl. S. 1303) für alle Wahlen zu öffentlichen Körperschaften das "gleiche, geheime, direkte, allgemeine Wahlrecht auf Grund des proportionalen Wahlsystems". Diese Grundsätze für die Gestaltung des Wahlrechts sind in die Weimarer Reichsverfassung, bindend für Reich und Länder, übergegangen. Der Begriff der Gleichheit der Wahl in der Weimarer Verfassung hat durch Rechtsprechung und Literatur eine verschiedene Auslegung gefunden (vgl. näher darüber Jacobi, Die verfassungsmäßigen Wahlrechtsgrundsätze als Gegenstand richterlicher Entscheidung, Festschrift f. Richard Schmidt, 1932, S. 59 ff., bes. S. 64 f.).
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Einige (darunter noch heute das OVG Lüneburg a.a.O.) haften an der Situation des Jahres 1918, sehen in den damals proklamierten Wahlrechtsgrundsätzen nur die Ablehnung der früheren Wahlrechtsgestaltungen und beschränken die Bedeutung der Wahlgleichheit dahin, daß den Wählern kein verschieden starker Einfluß auf das Wahlergebnis eingeräumt werden darf aus Gründen, die in der Person des einzelnen Wählers liegen. Diese enge Auslegung war schon zur Zeit der Weimarer Reichsverfassung umstritten, und der Reichsstaatsgerichtshof zum Beispiel ist ihr nicht gefolgt. Angesichts der erhöhten Bedeutung, die dem allgemeinen Gleichheitssatz als einem von der Verfassung anerkannten überpositiven Rechtsgrundsatz zukommt (Art. 1 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit Art. 3 GG) erscheint es heute erst recht unzulässig, einen solchen Grundsatz nur im Zusammenhang der geschichtlichen Abfolge von Wahlrechtsgestaltungen zu sehen. Er kann seinen Sinn vielmehr nur aus einer Einbettung in das Gesamtgefüge der verfassungsmäßigen Ordnung empfangen.
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4. Diese Auslegungsfrage wird bedeutsam für die Verhältniswahl. Die ursprünglich auf die Mehrheitswahl abgestellten Wahlrechtsgrundsätze erhalten notwendig eine abgewandelte Bedeutung im Verhältniswahlsystem.
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Bei der Mehrheitswahl kommt es nur darauf an, daß nicht aus Gründen, die in der Person des einzelnen Wählers liegen, die Wähler einen verschieden starken Einfluß auf das Wahlergebnis haben. Hier geht es um den Zählwert der Stimmen. Nach dem System dieser Wahl kann es keinen gleichen Erfolgswert für alle Stimmen geben, gleichgültig für welche politische Richtung sie abgegeben werden, weil nur die Stimmen zum Erfolg führen, die für den siegreichen Kandidaten als Person abgegeben werden. Wer gewählt ist, ergibt sich daraus, welcher Kandidat in dem Wahlkreis die meisten Stimmen auf sich vereinigt hat. Die Stimmen der Wähler, die nicht diesen Kandidaten gewählt haben, fallen aus.
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Die Verhältniswahl braucht Listen von Kandidaten, die von Wählergruppen (politischen Parteien) aufgestellt werden. Hier stimmt der Wähler, auch formal vom Stimmzettel aus betrachtet, für eine politische Richtung. Das Ziel der Verhältniswahl in radikaler Ausprägung ist, daß das Parlament ein getreues Spiegelbild der politischen Gruppierung der Wählerschaft sein soll, daß also jede politische Richtung in der Stärke im Parlament vertreten sein soll, die dem Gesamtanteil der für sie im Staat abgegebenen Stimmen entspricht. Hier müssen also zwischen die Zählung der Stimmen der einzelnen Wähler und die Bestimmung der gewählten Kandidaten rechnerische Operationen eingeschaltet werden, auf deren verschiedene Arten hier nicht einzugehen ist.
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Dieses System führt notwendig dazu, den Zählwert der Stimmen der Wähler von ihrem Erfolgswert zu unterscheiden, insbesondere, wenn es um das Problem der Reststimmenverwertung geht, d. h. der Stimmen, die in den gegenüber den Einzelwahlkreisen der Mehrheitswahl stark vergrößerten Wahlkreisen nicht zum Zuge gekommen sind, weil sie den Wahlquotienten (Stimmteiler) nicht oder nicht mehr erreichen. Hier entsteht ein besonderes Problem der Gleichheit der Wahl, bezogen auf den Erfolgswert der Stimmen.
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5. Geht man von dem Grundgedanken der Verhältniswahl aus und verbindet ihn mit dem Grundsatz der demokratischen Gleichheit aller Staatsbürger, so ist evident, daß dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl bei der Verhältniswahl nicht schon dann genügt ist, wenn jede Stimme den gleichen Zählwert hat.
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Der Reichsstaatsgerichtshof hat diesen Gedanken in der Entscheidung über das preußische Wahlgesetz vom 17. Februar 1930 (StGH 12/28, RGZ 128 Anh. S. 8 = Lammers-Simons Bd. IV, S. 136 f.) so formuliert: "Diese Gleichheit beschränkt sich nicht auf den Zählwert der Stimmen. Es genügt nicht, daß jeder Wähler eine Stimme und nur eine Stimme abgibt. Eine volle Gleichheit des Wahlrechts ist vielmehr nur dann gegeben, wenn alle Stimmen auch die gleiche Kraft haben. Daß der Verfassungsgesetzgeber bei dem von ihm vorgeschriebenen gleichen Wahlrecht an eine Gleichheit in diesem Sinne gedacht hat, ergibt sich aus der Bedeutung des Wahlrechts für den demokratischen Staat in Verbindung mit dem Umstand, daß sich die Verfassung gerade deshalb für die Verhältniswahl entschieden hat, um die gleiche Behandlung aller Wähler sicherzustellen. In der Reichsverfassung ist klar zum Ausdruck gelangt, daB die Gleichheit aller Staatsbürger den Grundzug der neuen Staatsordnung bildet. Vornehmlich bei den Handlungen, in denen sich die Staatsgewalt des Volkes (Art. 1 RVerf.) betätigt, insbesondere bei den Wahlen, muß deshalb die Gleichheit aller Deutschen so weit durchgeführt werden, als das Wahlsystem es zuläßt."
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Während der frühere Bayerische Staatsgerichtshof dem Grundsatz der gleichen Wahl nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung beimaß (Entscheidung vom 12. Februar 1930 - StGH 5/29, Lammers-Simons Bd. III, S. 122), hat sich der heutige Bayerische Verfassungsgerichtshof der weiten Auslegung des Grundsatzes der gleichen Wahl im Verhältniswahlsystem angeschlossen (vgl. Entscheidungen vom 10. Juni 1949 - Vf 52-VII-47 - VGHE n. F. Bd. 2 Teil II, S. 45 ff.; 12. Oktober 1950 - Vf 79-VII-50 - VGHE n. F. Bd. 3 Teil II, S. 115 ff.; 18. März 1952 -- Vf 25-VII-52, noch nicht veröffentlicht) Das Bundesverfassungsgericht ist, ebenso wie der Bayerische Verfassungsgerichtshof der Auffassung, daß der Grundsatz des gleichen Wahlrechts verlangt, "daß jeder nach den allgemeinen Vorschriften Wahlberechtigte seine Stimme wie jeder andere Wahlberechtigte abgeben darf, und daß diese gültig abgegebene Stimme ebenso mitbewertet wird wie die anderen Stimmen; alle Wähler sollen mit der Stimme, die sie abgeben, den gleichen Einfluß auf das Wahlergebnis haben" (Entscheidung vom 18. März 1952). Inwieweit dieser Grundsatz Ausnahmen zuläßt, ist eine besondere Frage.
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6. Weder das Grundgesetz noch die Landessatzung für Schleswig- Holstein schreiben die Verhältniswahl vor. Der Landtag von Schleswig-Holstein hätte das reine Mehrheitswahlrecht einführen können. Daraus ergibt sich aber nicht, daß bei der Kombination des Mehrheitswahlrechtes mit Elementen der Verhältniswahl der Verhältnisausgleich beliebig gestaltet werden könnte. Es wäre sachwidrig, eine ungleichmäßige Verwertung der Stimmen im Verhältnisausgleich damit zu rechtfertigen, daß die Parteien bei der Mehrheitswahl noch ganz anders benachteiligt würden. Innerhalb jedes Abschnittes der Wahl muß Folgerichtigkeit herrschen. Wenn die Entscheidung für einen zusätzlichen Verhältnisausgleich fällt, muß in diesem Teil des Wahlverfahrens auch die Wahlgleichheit in ihrer spezifischen Ausprägung für die Verhältniswahl beachtet werden. Das muß erst recht gelten für ein Wahlsystem wie das in Schleswig-Holstein eingeführte, das letzten Endes auf eine rein verhältnismäßige Verteilung der Mandate nach dem Wahlergebnis im ganzen Land mit bloß zusätzlicher Prämie aus der Mehrheitswahl hinausläuft.
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7. Gelegentlich wird die Gleichheit der Wahl in Gegensatz zu dem allgemeinen Satz von der Gleichheit vor dem Gesetz gestellt. Während letztere Wertungen zulasse, handele es sich bei der Wahlgleichheit um eine absolute, mathematische Gleichheit.
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Die Struktur der Gleichheit bei der Gestaltung des Wahlrechts ergibt sich aber gerade aus der richtigen Anwendung des allgemeinen Satzes von der Gleichheit vor dem Gesetz auf die Wahlrechtsgleichheit.
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Das Gericht hat in seinem Urteil vom 23. Oktober 1951 - 2 BvG 1/51 - im Einklang mit der überwiegend im Schrifttum vertretenen Lehre ausgeführt: "Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt, kurz, wenn die Bestimmung als willkürlich bezeichnet werden muß." Gerade in Anwendung dieser Regel ergibt sich, daß es angesichts der in der demokratischen Grundordnung verankerten unbedingten Gleichheit aller Staatsbürger bei der Teilnahme an der Staatswillensbildung gar keine Wertungen geben kann, die es zulassen würden, beim Zählwert der Stimmen zu differenzieren (vgl. Heller, Die Gleichheit in der Verhältniswahl, 1929, S. 23 f.).
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Im zweiten Stadium der Verhältniswahl hingegen, wo es um den Erfolgswert der Stimmen geht, sind Differenzierungen nicht ausgeschlossen. Hier treten sich zwei Prinzipien gegenüber, die in einem gewissen Spannungsverhältnis stehen. Die Wahl soll den Staat mit handlungsfähigen Organen versehen, d. h. mit einem Parlament, das nach seinen Mehrheitsverhält nissen fähig ist, eine Regierung zu bilden und sachliche gesetzgeberische Arbeit zu leisten. Von diesem Standpunkt aus hängt die Richtigkeit eines Wahlsystems nicht davon ab, daß es jedem einzelnen Menschen im Staatsleben den gleichen Einfluß verschafft. Es gibt Wahlverfahren, wie die Mehrheitswahl, die als unbedingt demokratisch angesehen werden, bei denen die politischen Anschauungen großer Teile des Volkes im Parlament unvertreten bleiben oder nicht ihrer Stärke gemäß vertreten sind.
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Der Vorzug der Verhältniswahl wird nun gerade darin gesehen, daß sie den Anteil an den Sitzen im Parlament in möglichst genaue Übereinstimmung mit dem Stimmenanteil der verschiedenen politischen Richtungen im Lande bringt. Hier wird es also als eine Forderung der Gerechtigkeit angesehen, daß jede Stimme grundsätzlich den gleichen Erfolgswert hat. Ein Gesetzgeber, der sich für dieses System entscheidet, und sei es auch nur zusätzlich zur Mehrheitswahl, akzeptiert damit diese Gerechtigkeitsforderung und stellt sein Gesetz unter dieses Maß.
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Die Verhältniswahl begünstigt das Aufkommen von kleinen Parteien, die in einer Mehrheitswahl nicht die geringste Aussicht auf Erfolg haben würden. Das kann zu Störungen des Verfassungslebens führen. Es kann dahin kommen, daß die gesetzgebenden Körperschaften keine großen Parteien mehr aufweisen, sondern in eine Unzahl kleinerer Gruppen zerfallen und damit funktionsunfähig werden, insbesondere nicht in der Lage sind, eine politisch aktionsfähige Regierung zu schaffen (vgl. Braunias, Das Parlamentarische Wahlrecht, Bd. II, 1932, S. 247 ff.).
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Diese staatspolitische Gefahr ist ein zureichender, aus der Natur der Sache sich ergebender Grund für eine differenzierende Behandlung der politischen Parteien bei der Zuteilung von Sitzen in der Verhältniswahl. Es bleibt aber zu beachten, daß es sich dabei um eine Ausnahme von dem Grundsatz handelt, daß jede Wählerstimme den gleichen Erfolgswert haben muß. Solche Ausnahmen können nur in Grenzen zugelassen werden. Mit Recht verlangt der Bayerische Verfassungsgerichtshof in seinem noch nicht veröffentlichten Urteil vom 18. März 1952 - Vf 25-VII-52 - über das Bayerische Gemeindewahlrecht für eine solche Ausnahme einen "zwingenden Grund".
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8. Der Grad der zulässigen Differenzierung bestimmt sich nach den Wertungen, die im Rechtsbewußtsein der konkreten Rechtsgemeinschaft lebendig sind. Nun wird in der Wahlrechtsliteratur durchweg die Gefahr der Parteizersplitterung als ausreichendes Motiv erachtet, um den Proporzgedanken zu modifizieren und politische, gegen die Splitterparteien gerichtete Wahlrechtsbestimmungen zuzulassen. Auch benachteiligen die meisten europäischen Verhältniswahlrechte die Splitterparteien; sie betrachten also deren Bekämpfung als rechtlich erlaubt und nicht willkürlich (vgl. die Angaben bei Braunias, a.a.O., S. 247 ff.; ferner Heller, a.a.O., und Leibholz, JW 1929, 3042 ff.).
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Vor allem zeigt ein Überblick über die gegenwärtigen deutschen Wahlgesetze, daß die Bekämpfung der Splitterparteien allgemein für zulässig gehalten wird. Aus der Erkenntnis, daß es sich um eine schwerwiegende Ausnahme von einer Regel handelt, haben einige Länder diese Sperrklauseln in die Verfassung selbst aufgenommen (vgl. dazu Bayer. VerfGH, Entscheidung vom 12. Oktober 1950 - Vf 79-VII-50 - VGHE n. F. Bd. 3 Teil II, S. 127).
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So bestimmen die Verfassungen von Berlin (Art. 26 Abs. 2 Satz 2) und von Bremen (Art. 75 Abs. 3) mit unmittelbarer Wirkung, daß Parteien, die nicht mindestens 5% der Stimmen erlangt haben, bei der Zuteilung von Abgeordnetensitzen ausfallen. Dabei bezieht Bremen die 5% getrennt auf die Wahlbereiche Bremen und Bremerhaven.
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Die Bayerische Verfassung legt in Art. 14 Abs. 4 mit unmittelbarer Wirkung fest, daß Wahlvorschläge, auf die nicht mindestens in einem Wahlkreis 10% der Stimmen fallen, keine Sitze zugeteilt erhalten.
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Die Verfassungen von Hessen (Art. 75) und von Rheinland-Pfalz (Art. 80) ermächtigen den Gesetzgeber, ein Quorum bis zu 5% einzuführen. In die Wahlgesetze beider Länder ist diese Klausel aufgenommen worden (Hess. Wahlgesetz vom 18. September 1950, GVBl. S. 171, § 32; Rh.-Pf. Wahlgesetz vom 7. Dezember 1950, GVBl. S. 317, § 42 Abs. 2).
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Die Verfassungen von Württemberg-Baden (Art. 52) und Niedersachsen (Art. 4 Abs. 3 Satz 2) erklären zwar ein Quorum bis zu 10% für zulässig. Das Württemberg-Badische Wahlgesetz enthält jedoch nur die 5%-Klausel; das Niedersächsische Wahlgesetz kennt überhaupt keine Begrenzung (Württbg.-Rad. Wahlgesetz vom 5. Oktober 1950, RegBl. S. 91, Art. 43; Niedersächs. Wahlgesetz vom 5. März 1951, GVBl. S. 15).
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Die Verfassungen von Baden, Hamburg, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein und Württemberg-Hohenzollern enthalten keine entsprechenden Bestimmungen. Die Wahlgesetze von Baden und Nordrhein-Westfalen haben die 5%-Klausel (Bad. Wahlgesetz vom 9. Januar 1951, GVBl. S. 19, § 20; Nordrh.-Westf. Wahlgesetz vom 6. April 1950, GVBl. S. 45, § 42 Abs. 2). Das vom Landtag des Landes Württemberg-Hohenzollern am 7. Februar 1951 verabschiedete, aber infolge Einspruchs der Alliierten Hohen Kommission nicht in Kraft getretene Wahlgesetz sah vor, daß Parteien und Wählergruppen bei der Errechnung und Zuteilung der Landessitze nur berücksichtigt werden sollten, wenn sie entweder in einem Wahlkreis einen Abgeordneten oder im ganzen Lande mehr als 5% der abgegebenen gültigen Stimmen erhalten haben würden (Württ.Hoh. Landtag, Beilage Nr. 643, 653; Protokoll der 103. Sitzung). Das Hamburgische Wahlgesetz endlich kennt keine Bestimmung gegen die Splitterparteien (Gesetz vom 18. August 1949, GVBl. S. 169).
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Das Grundgesetz schweigt zu diesem Punkt. Nach § 10 Abs. 4 des Wahlgesetzes zum Ersten Bundestag vom 15. Juni 1949 (BGBl. S. 21) werden Parteien, deren Gesamtstimmenzahl weniger als 5 v. H. der gültigen Stimmen in einem Lande beträgt, bei der Errechnung und Zuteilung von Mandaten aus dem Landesergänzungsvorschlag nicht berücksichtigt. Durch § 13 Abs. 3 des Zweiten Gesetzes über die Neugliederung in den Ländern Baden, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern vom 4. Mai 1951 (GVBl. I S. 284) ist diese Klausel auch auf die Wahlen zur Verfassunggebenden Landesversammlung des Südweststaates übertragen worden.
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Sie ist endlich eingegangen in § 3 Abs. 2 des am 6. Februar 1952 vom Bundestag verabschiedeten Entwurfes eines "Gesetzes über die Grundsätze für die freie Wahl einer Verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung" (Protokoll der 189. Sitzung; Drucksachen Nr. 3063, 3067). In diesem Zusammenhang ist bemerkenswert, daß der erste Entwurf für dieses Gesetz, der vom Bundespresseamt im Bulletin Nr. 4 vom 3. November 1951 veröffentlicht wurde, diese Klausel mit 10% enthielt. Der "Königsteiner Kreis", dessen Verfassungsausschuß sich eingehend mit den Grundsätzen für eine freie gesamtdeutsche Wahl befaßt hat, schlug in seinem Entwurf die Klausel mit 5% vor. Dazu bemerkt die Begründung: "Ohne an sich den Grundsatz der Verhältnis- und Listenwahl einzuschränken, muß doch gerade bei dem für den vorliegenden Fall für das gesamte Wahlgebiet vorgeschlagenen Einheitswahlkreis Vorsorge gegen allzu große Zersplitterung getroffen werden. Andererseits sollten aber regional gebundene Parteien, die auch in einer gesamtdeutschen Nationalversammlung ihren gebührenden Platz beanspruchen dürfen, und nationale Minderheiten nicht ausgeschaltet werden. Es ist daher für die Berücksichtigung eines Wahlvorschlages zwar nicht die Erreichung eines gewissen Mindestsatzes der Gesamtstimmen im Einheitswahlkreis, wohl aber ein Satz von 5% der Stimmen in mindestens einem Lande vorgeschlagen worden." Wenn also in der endgültigen Vorlage der Bundesregierung die Klausel mit 5% bemessen und dann so vom Bundestag beschlossen wurde, ist zu vermuten, daß gerade die Rücksicht auf nationale Minderheiten die Höhe des Satzes mitbestimmt hat.
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9. Grundsätzlich ist eine Modifikation der Gleichheit in der Verhältniswahl unter dem Gesichtswinkel einer Bekämpfung der Splitterparteien gerechtfertigt. Der Gesetzgeber versucht gerade durch diese Differenzierung, dem staatspolitischen Element bei der Wahl, das auch Bestandteil des zu ordnenden Lebensverhältnisses ist, Rechnung zu tragen. Um Art und Ausmaß dieser Begrenzung zu bestimmen, bedarf es aber noch genauerer Herausarbeitung des Wesens der Splitterparteien und der Gründe ihrer Benachteiligung.
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Der Begriff der Splitterpartei ist zunächst rein zahlenmäßig bestimmt, abgehoben auf die kleine Zahl der für sie abgegebenen Stimmen. Damit ist aber das Wesen der Splitterparteien noch nicht erschöpft. Aus der vorhergehenden Epoche des Mehrheitswahlrechts wirkt der Gedanke nach, daß eine Partei, die in einem lokal abgegrenzten Wahlgebiet stark vertreten ist, repräsentationswürdiger ist als eine Partei, die ihre verstreuten Stimmen aus dem ganzen Lande zusammentragen muß. So muß zu der kleinen Stimmenzahl hinzukommen, daß die Partei keinen örtlichen Schwerpunkt hat und ihre Stimmen aus verschiedenen Teilen des Wahlgebietes gewinnt, weil sich ihre Anhängerschaft quer durch das ganze Land schichtet (vgl. Braunias, a.a.O., S. 248).
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10. Diesem Grundgedanken entspricht es z. B., daß das Reichswahlgesetz von 1924 und das ihm nachgebildete Preußische Wahlgesetz von 1924 die Zuteilung von Mandaten im Wahlkreisverband ausschlossen, wenn nicht wenigstens auf einen der verbundenen Kreiswahlvorschläge Stimmen in Höhe der Hälfte des Wahlquotienten (Reich: 30 000, Preußen: 20 000) abgegeben worden waren, und auf den Reichs- bzw. Landesvorschlag höchstens die gleiche Anzahl von Abgeordnetensitzen zuteilten, die auf die angeschlossenen Kreiswahlvorschläge entfallen waren.
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Schleswig-Holstein hat seiner Kombination von Mehrheits- und Verhältniswahl diesen Grundgedanken in der Weise eingefügt, daß es am Verhältnisausgleich auch eine Partei teilnehmen läßt, die ein Mandat durch Mehrheitswahl im Wahlkreis erlangt hat.
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Die Forderung, daß eine Partei einen Mindest-Hundertsatz aller im Lande abgegebenen gültigen Stimmen erreicht haben muß, um bei der Verhältniswahl oder beim Verhältnisausgleich zum Zuge zu kommen, taucht in der deutschen Wahlgesetzgebung erstmals nach dem zweiten Weltkrieg auf. Braunias führt in seinem 1932 erschienenen Werke als Beispiele dieser Art aus dem Ausland nur Rumänien (2%) sowie die Schweizer Kantone Genf (7%), Freiburg (15%) und Neuenburg (10%) an (a.a.O. S. 252).
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Während die Landtagswahlgesetze das Quorum in der Regel auf das ganze Wahlgebiet beziehen, bezieht es das Wahlgesetz zum Ersten Bundestag nur auf die einzelnen Länder und das Bremische Wahlgesetz auf die historisch gegebenen zwei Wahlbereiche Bremen und Bremerhaven. Auch Bayern legt das Gewicht auf die Stärke der Vertretung in einem Wahlbereich, wenn es 10% der Stimmen in einem der 7 Wahlkreise fordert, was bezogen auf das ganze Land 1% der Stimmen, allerdings im Ausnahmefall auch 9,9% bedeuten kann. Die von dieser Klausel betroffene KPD erreichte zwar bei der Landtagswahl 1946: 6,1%, dagegen 1950 nur noch 1,9% der Stimmen; die FDP errang bei der Wahl von 1946 mit 5,6% der Gesamtstimmenzahl 9 Mandate und die WAV mit 7,4% drei Mandate. Man kann die Bayerische Sperrklausel also nicht mit den anderen Klauseln vergleichen.
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Im Hinblick auf das von Schleswig-Holstein in der angefochtenen Bestimmung gewählte Quorum von 7,5% sei noch darauf verwiesen, daß z. B. bei der Bundestagswahl 1949 die FDP in Schleswig- Holstein 7,4%, in Niedersachsen genau 7,5% und bei der Landtagswahl in Bayern 1950 7,1% der Stimmen erlangt hat. Wenn das Wahlgesetz für den Ersten Bundestag die 5%-Klausel entsprechend den Landeswahlgesetzen auf das ganze Bundesgebiet bezogen hätte, würde z. B. die Bayernpartei mit 4,6% diese Grenze nicht erreicht haben.
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Die Bedeutung eines Quorums für Schleswig-Holstein wird durch folgende Zahlen deutlich: Unter der Herrschaft der Weimarer Reichsverfassung genügten im Wahlkreis Schleswig-Holstein 40 000 Stimmen, um einen Abgeordneten in den Preußischen Landtag, 60 000 Stimmen, um einen Abgeordneten in den Reichstag zu entsenden. Im Wahlkreisverband Schleswig-Holstein-Hamburg konnte eine Partei mit dieser Stimmenzahl zum Zuge kommen, wenn sie in einem der verbundenen Wahlkreise 20 000 bzw. 30 000 Stimmen erreicht hatte. Das Quorum von 5% bei der Landtagswahl vom 9. Juli 1950 belief sich auf 65 538 Stimmen; ein Quorum von 7,5% bei dieser Wahl hätte 98 307 Stimmen erfordert. Zum Vergleich muß hinzugefügt werden, daß die Zahl der Wahlberechtigten am 5. März 1933: 1 133 229 und am 9. Juli 1950: 1 688 239 betrug.
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Der SSW hat bei der Landtagswahl 1950 5,5% der im ganzen Land abgegebenen gültigen Stimmen erlangt. Bezieht man seinen Stimmenanteil aber auf den historisch klar abgegrenzten, schon in der Bezeichnung des Landes zum Ausdruck kommenden Landesteil Schleswig, so sind es 24,31% (Behauptung des Antragstellers) bzw. 20,3% (Behauptung der Antragsgegner). Dieses Beispiel zeigt, daß Parteien, die von der Definition der Splitterpartei aus betrachtet nicht als bekämpfbare Gruppen anzusehen sind, beim Verhältnisausgleich ausfallen können, wenn naturgegebene Wahlbereiche bei der Festsetzung des Quorums nicht beachtet werden. Heller (a.a.O., S. 22) hat den Rechtsgrundsatz des Verhältniswahlrechts unter Berücksichtigung der Modifikation der Gleichheit dahin formuliert: "Es sollen alle großen (für den Staat) bedeutsamen politischen Parteien entsprechend ihrer Wählerzahl ins Parlament gelangen." Dem kann zwar hinsichtlich der Eigenschaft "bedeutsam", nicht jedoch hinsichtlich der vorbehaltlosen Gleichstellung von bedeutsam mit zahlenmäßiger Größe zugestimmt werden.
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11. Nach Art. 21 Satz 2 GG ist die Gründung von politischen Parteien frei. Wenn nach Art. 21 Satz 1 GG ihre Aufgabe gerade darin besteht, bei der politischen Willensbildung des Volkes mitzuwirken, dann ist mit dieser verfassungsrechtlich gesicherten Freiheit der Gründung im Grundsatz auch die freie Auswirkung bei der Wahl, d. h. die volle Gleichberechtigung aller Parteien notwendig verbunden. Parteien dürfen aus dem Grunde, daß sie eine politische Gefahr für die Demokratie darstellen (Art. 21 Abs. 2 Satz 1), nur in dem Verfahren des Art. 21 Abs. 2 Satz 2 ausgeschaltet werden, nicht aber mit Mitteln der Wahltechnik.
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Der Gesichtspunkt der freien Wettbewerbschancen der politischen Parteien als Grundlage der demokratischen Ordnung führt ebenso wie der zuerst behandelte Ausgangspunkt vom Stimmrecht des einzelnen Wählers dazu, die Beeinträchtigung von Parteien bei der Verhältniswahl als eine Ausnahme zu betrachten, die nur durch zwingende Gründe gerechtfertigt werden kann (vgl. Forsthoff, DRZ 1950, 315).
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Im Bundesstaat dürfen die Länder auch die Stellung der Parteien bei den Wahlen zum Bundesparlament nicht außer acht lassen. Die Entscheidungen des Reichsstaatsgerichtshofs waren von dem Bestreben getragen, die Homogenität zwischen Reichstags- und Landtagswahlrecht zu sichern (vgl. Jacobi, a.a.O., S. 90 ff.). In der Tat spricht im Bundesstaat viel dafür, daß bei Annahme der gleichen Grundprinzipien für das Wahlrecht die nähere Ausgestaltung angeglichen wird. In dieser Richtung liegt auch der Leitsatz 5 der Entscheidung des Bayer. VerfGH vom 30. Juli 1949 (Vf 14, 64, 131 - VII - 49, VGHE n. F. Bd. 2 Teil II S. 50).
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Wenn nun ein Land über das Quorum von 5% hinausgeht, so führt das zu dem wenig sinnvollen Ergebnis, daß eine politische Partei für das Parlament des Bundes als "bedeutsam" anerkannt wird, während ihr diese Qualifikation für den Bereich des Landes, in dem sie in erster Linie wirken müßte, versagt bleiben würde.
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12. Ein Überblick über die Wahlgesetze ergibt, daß die Bekämpfung der Splitterparteien durch die Gestaltung des Wahlverfahrens allgemein für zulässig gehalten wird. In fast allen deutschen Wahlgesetzen kommt darüber hinaus die Rechtsüberzeugung zum Ausdruck, daß dies auch in der Weise erfolgen kann, daß aus staatspolitischen Gründen die Zuteilung von Mandaten an die Erreichung eines Mindest-Hundertsatzes der Stimmen im ganzen Lande gebunden wird. Bei der Einführung solcher Sperrklauseln und bei der Bestimmung der Höhe des Quorums hat der Gesetzgeber Spielraum für freie Entscheidung. Das Bundesverfassungsgericht hat aber über die Einhaltung der rechtlichen Grenzen, die der Modifikation des Gleichheitssatzes in der Gestaltung des Wahlrechts gezogen sind, zu wachen. Für diese Prüfung ergibt die aus den Wahlgesetzen abzulesende allgemeine Rechtsüberzeugung im gegenwärtigen Zeitpunkt zwei Grundsätze:
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a) In der Regel können Wahlgesetze nicht verworfen werden, wenn sie das Quorum nicht über 5% ansetzen. Es müßten besondere Umstände des Einzelfalles vorliegen, die ein solches Quorum unzulässig machen würden.
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b) Es müssen ganz besondere, zwingende Gründe gegeben sein, um eine Erhöhung des Quorums über den gemeindeutschen Satz von 5% zu rechtfertigen.
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13. Obwohl § 3 Abs. 1 des Schleswig-Holsteinischen Landeswahlgesetzes das Quorum von 7,5% nur als alternative Voraussetzung für die Teilnahme am Verhältnisausgleich neben dem in direkter Wahl errungenen Mandat vorsieht, muß doch zunächst diese Voraussetzung isoliert betrachtet werden.
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Die oben geforderten, besonderen zwingenden Gründe, die es rechtfertigen würden, über das Regel-Quorum von 5% hinauszugehen, liegen in Schleswig-Holstein nicht vor. In dem Wahlgesetz 1950 hatte der Schleswig-Holsteinische Landtag bereits Sicherungen gegen die Splitterparteien eingebaut, und er hatte sich damals wie die übrigen Landtage dahin entschieden, daß ein Quorum von 5% den von den Splitterparteien drohenden Gefahren genügend begegnet. Die politische Entwicklung in Schleswig-Holstein von 1950 auf 1951 ergibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß diese Entscheidung geändert werden mußte. Die Vertreter der Antragsgegner haben in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, daß die Klausel nicht nur der Bekämpfung von "fluktuierenden" und "sporadischen", sondern auch von "krankhaften" Gruppen dienen sollte. Die Bekämpfung "krankhafter" Parteien bedeutet in diesem Zusammenhang aber ein sachfremdes Motiv. Dafür steht nur das Verfahren nach Art. 21 Abs. 2 GG zur Verfügung. Überdies lassen sich Krankheiten des Volkskörpers nicht mit wahltechnischen Mitteln bekämpfen.
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Es ist insbesondere nicht einzusehen, inwiefern der Wegfall des Verbots der Verbindung von Wahlvorschlägen und des Zwanges zur Einreichung von Wahlvorschlägen in allen Wahlkreisen zwingend eine andere prozentuale Bestimmung der Splitterparteien erfordert hätte, die von der bisherigen und auch von den übrigen deutschen Ländern für ausreichend gehaltenen Regel abweicht.
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14. Der SSW vereinigt ein Fünftel der Stimmen auf sich in einem Landesteil, der geschichtlich ein besonderes Schicksal gehabt hat, der geographisch klar abgegrenzt ist und dessen kulturelles Gesicht durch eine nationale Minderheit mitgeprägt wird. Eine solche Partei ist keine "Splitterpartei". Ihre Bedeutsamkeit für das Staatsleben von Schleswig-Holstein hat der Landesgesetzgeber in dem Wahlgesetz von 1950 durch die Ausnahmebestimmung des § 3 Abs. 1 Satz 2 anerkannt. Der gegenwärtige Landtag hat eigens zu dem Zwecke, den Abgeordneten des SSW Fraktionsrechte zuzubilligen, die Fraktionsstärke auf vier Abgeordnete herabgesetzt. Die Landesregierung hat es mit Zustimmung des Landtages in Abschn. II, 4 des Kieler Abkommens für selbstverständlich erklärt, daß entsprechend der parlamentarischen Gepflogenheit alle poli tischen Gruppen in den Vertretungskörperschaften der Gemeinden, der Ämter, der Kreise und des Landes in angemessener Weise zur Mitarbeit in den Ausschüssen herangezogen werden, ohne Rücksicht auf die jeweiligen Mehrheitsverhältnisse. Wenn dieser Satz in einer Erklärung über die Stellung der dänischen Minderheit Eingang gefunden hat, so doch offensichtlich aus der Erkenntnis heraus, daß die parlamentarische Vertretung dieser Minderheit auf allen Stufen für das Land bedeutsam ist.
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Ein über 5% hinausgehendes Quorum, das eine solche Partei als Splitterpartei disqualifizieren würde, wäre also unzulässig, wenn es die einzige Voraussetzung für die Teilnahme am Verhältnisausgleich bilden würde. Unter den gegenwärtigen Verhältnissen in Schleswig-Holstein geht eine Differenzierung der politischen Parteien beim Verhältnisausgleich, die unbedingt ein Quorum von 7,5% bezogen auf das ganze Land, fordern würde, über das zulässige Maß der Modifikation der Gleichheit hinaus.
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15. Trotzdem könnte das Quorum von 7,5% gerechtfertigt sein durch die alternativ aufgestellte Voraussetzung, daß auch ein in direkter Wahl errungenes Mandat genügt.
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Diese Bestimmung beruht auf der Erwägung, daß auch eine Partei, die nicht im ganzen Land das generelle Quorum erreicht hat, doch ihre Parlamentswürdigkeit dadurch erweist, daß sie in der Mehrheitswahl Erfolg hat.
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Daß ein Wahlgesetz als einzige Bedingung für die Teilnahme am Verhältnisausgleich einen Erfolg in der Mehrheitswahl fordern darf, folgt aus der Zulässigkeit der reinen Mehrheitswahl. Schleswig-Holstein hat als Ausgangspunkt der Wahl für die Persönlichkeitswahl optiert. Darum wäre es gerechtfertigt, eine Partei von dem Verhältnisausgleich auszuschließen, die die Mindestleistung des direkt errungenen Mandats nicht erbracht hat.
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Ist es aber zulässig, die Bedingung des direkten Sitzes allein aufzustellen, so bedeutet demgegenüber die alternative Voraus setzung des generellen Quorums eine Erleichterung für die kleinen Parteien. Auch wenn sie nicht die an sich geforderte örtliche Stärke haben, die einen Sitz im Wahlkreis bringt, werden sie doch als parlamentswürdig anerkannt, wenn sie im ganzen Land eine größere Stimmenzahl aufbringen. In solcher Kombination könnten dann grundsätzlich keine Bedenken gegen ein Quorum von 7,5% erhoben werden.
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Nun sind die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts auf politische Realitäten bezogen, und das Gericht darf nicht den politischen Raum außer acht lassen, in dem sich seine Entscheidungen auswirken. Es geht hier nicht um ein abstraktes Wahlrecht, sondern um ein konkretes Wahlgesetz in einem bestimmten Land zu einem bestimmten Zeitpunkt. Die Wahlrechtsgleichheit muß im Rahmen des jeweiligen Staatsganzen beurteilt werden. Eine Wahlrechtsbestimmung kann in dem einen Staat zu einem bestimmten Zeitpunkt gerechtfertigt sein und in einem anderen Staat oder zu einem anderen Zeitpunkt nicht (vgl. Heller, a.a.O. S. 24). "Ein Wahlgesetz hat die Verhältnisse des Landes, für das es erlassen wird, zu berücksichtigen; es hat nicht die Aufgabe, sich auf abstrakt konstruierte Fälle einzurichten." (Bayer. VerfGH, Entsch. vom 2. Dezember 1949 - Vf 5-VII-49, VGHE n. F. Bd. 2 Teil II, S. 211.)
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Ein Wahlgesetz, das eine Partei nur dann zum Verhältnisausgleich zuläßt, wenn einer ihrer Kandidaten im Wahlkreis gewählt worden ist, ist nur bei einer normalen und gleichen Situation in allen Wahlkreisen gerechtfertigt. Alles Recht ist situationsgebunden. Es kann für eine lebensnahe Rechtsprechung nicht nur auf die formalrechtlich gleichen Chancen bei der Mehrheitswahl ankommen - diese sind für den SSW gegeben -, sondern das Gericht muß auch die konkrete politische Situation in Südschleswig in Betracht ziehen, die durch die Auseinandersetzungen zwischen der deutschen Mehrheit und der dänischen Minderheit charakterisiert ist.
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Angesichts dieses Gegensatzes fehlt es in den beiden Flensburger Wahlkreisen, die bisher die Domäne des SSW waren, an der vorausgesetzten normalen Situation des Wettbewerbs der sich um einen Sitz bewerbenden politischen Parteien. Parteien, die in allen anderen Wahlkreisen des Landes eigene Kandidaten aufstellen und sich bekämpfen, könnten sich dort, wie die Vorgänge bei der Bundestagswahl 1949 und bei der Gemeindewahl 1951 gezeigt haben, verbinden, um dem SSW die direkten Mandate und damit diese Möglichkeit der Teilnahme am Verhältnisausgleich zu nehmen. Wenn aber nach der Struktur des Wahlgebiets damit zu rechnen ist, daß politische Parteien ohne Rücksicht auf ihre sonstigen allgemeinen politischen Forderungen sich unter dem Gesichtspunkt der Ausschaltung einer ihnen aus national- kulturellen Gründen unerwünschten Partei zusammenschließen, so stört das in den betroffenen Wahlkreisen die normale Situation.
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Angesichts dieser besonderen konkreten Lage in Schleswig-Holstein vermag die Kombination des Quorums von 7,5% mit der alternativen Voraussetzung eines direkt erlangten Mandats die Rechtsgültigkeit der Sperrklausel nicht zu begründen. Der SSW erfüllt nicht den Begriff der Splitterpartei; er hat zudem in zwei Wahlkreisen die Stärke gezeigt, die normalerweise genügt, um ein direktes Mandat zu erlangen. Durch die Regelung des § 3 Abs. 1 LWG droht ihm aber die Gefahr, von der Vertretung im Landtag des Landes Schleswig- Holstein ausgeschlossen zu werden, auch wenn er das bisher in Schleswig-Holstein für genügend erachtete gemeindeutsche Quorum von 5% erreicht. Diese Modifikation der gleichen Wettbewerbschancen der politischen Parteien ist daher mit dem Grundsatz der Gleichheit der Wahl nicht vereinbar.
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D.
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Soweit die Rechtsgültigkeit dieser Bestimmung im Verfassungsstreit angefochten ist, hatte das Gericht gemäß § 74 in Verbindung mit § 72 Abs. 2 BVerfGG auszusprechen, daß sie gegen Art. 3 Abs. i der Landessatzung für Schleswig-Holstein verstößt. Soweit Verfassungsbeschwerde gegen sie erhoben ist, war gemäß § 95 Abs. 3 BVerfGG die Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen Art. 3 GG festzustellen.
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