BGE 136 III 410 |
60. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen A. und acht Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen) |
5A_57/2010 vom 2. Juli 2010 |
Regeste |
Art. 28 Abs. 2 ZGB; Schutz der Persönlichkeit des Versicherten gegen privatdetektivliche Observation; Rechtfertigungsgrund des überwiegenden Interesses. |
Sachverhalt |
A. X. wurde am 28. Oktober 2001 als Mitfahrer in einem Fahrzeug Opfer eines Verkehrsunfalls und erlitt Körperverletzungen. Er erhob Klage auf Ersatz des Haushaltschadens gegen die beiden Fahrzeuglenker und deren Haftpflichtversicherungen. Die kantonalen Gerichte wiesen die Klage ab. Rechtsmittel an das Bundesgericht blieben erfolglos (Urteile 4C.166/2006 vom 25. August 2006 und 4A_23/2010 vom 12. April 2010). Zur Klärung des Haushaltschadens hatte die Haftpflichtversicherung E. Versicherungen die Detektei F. mit der Observation von X. während einer bestimmten Dauer beauftragt und die Ergebnisse der Observation ins Recht gelegt.
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B. Am 15. Mai 2007 erhoben die Ehegatten X. und Y. (Beschwerdeführer) Klage gegen A., Rechtsvertreter der E. Versicherungen im Haftpflichtprozess, gegen B., C. und D., alle drei Mitarbeiter der E. Versicherungen, und gegen die E. Versicherungen (Beschwerdegegner 1-5) sowie gegen F., Inhaber der Detektei F., und gegen dessen Mitarbeiter G., H. und I. (Beschwerdegegner 6-9). Die Beschwerdeführer beantragten die Feststellung, dass die Beschwerdegegner gemeinsam und solidarisch für die Verletzung ihrer Persönlichkeit durch Detektive betreffend Überwachung am 6., 17., 18. und 26. Oktober 2006 verantwortlich seien. Unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB seien die Beschwerdegegner zu verpflichten, keine weiteren Überwachungen mehr vorzunehmen oder zu veranlassen und die sich in ihrem Besitz befindlichen Fotos, Videoaufnahmen etc., die die Person der Beschwerdeführer zeigten, herauszugeben resp. zu vernichten und die Beschwerdeführer mit einem entsprechenden Bericht darüber zu dokumentieren. Die Beschwerdegegner seien zu verpflichten, den Beschwerdeführern solidarisch eine Genugtuung von je Fr. 5'000.- zu bezahlen, zuzüglich 5 % Schadenszins ab Abschluss der Bespitzelung. Die Beschwerdegegner schlossen auf Abweisung. Das Kantonsgericht Zug und - auf Berufung der Beschwerdeführer hin - das Obergericht des Kantons Zug wiesen die Klage ab, soweit darauf einzutreten war (Urteile vom 22. April und vom 24. November 2009).
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C. Dem Bundesgericht beantragen die Beschwerdeführer am 18. Januar 2010, das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Feststellung der Persönlichkeitsverletzung und zur Beurteilung der weiteren Begehren an das Obergericht zurückzuweisen. Im Eventualstandpunkt erneuern die Beschwerdeführer ihre Klagebegehren. Sie ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege. Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
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Aus den Erwägungen: |
2.1 Durch die privatdetektivliche Observation einer versicherten Person sollen Tatsachen, die sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann wahrgenommen werden können (beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Autofahren, Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivitäten), systematisch gesammelt und erwahrt werden (BGE 135 I 169 E. 4.3 S. 171). Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit derartiger Observation stellt sich in der Praxis häufig im Zusammenhang mit der Verwertbarkeit der Observationsergebnisse als Beweismittel in einem Rechtsstreit um Versicherungsleistungen (BGE 135 I 169 E. 5.7 S. 175; BGE 132 V 241 E. 2.5 S. 242 f.; BGE 129 V 323 E. 3.3.3 S. 324 ff.). Die Frage stellt sich aber vergleichbar im Bereich des privatrechtlichen Persönlichkeitsschutzes (Urteil 5C.187/1997 vom 18. Dezember 1997 E. 2, in: SJ 120/1998 S. 301 ff. und JdT 146/1998 I 760 S. 762 ff.). Um den Schutz der Persönlichkeit gemäss Art. 28 ZGB geht es im vorliegenden Fall. Zu prüfen ist, inwiefern die von der Beschwerdegegnerin 5 als einer privaten Haftpflichtversicherung veranlasste Observation die Persönlichkeitsrechte der von der Observation betroffenen Beschwerdeführer widerrechtlich verletzt (vgl. zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung: AEBI-MÜLLER/EICKER/VERDE, Grenzen bei der Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation, in: Versicherungsmissbrauch, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2010, S. 13 ff., S. 18 ff. Ziff. II; MEIER/STAEGER, La surveillance des assurés (assurances sociales et assurances privées) - état des lieux, Jusletter vom 14. Dezember 2009, 13 S., S. 10 ff. Ziff. 4).
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2.2.1 Vom Gesetzeswortlaut her ist jede Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Praxisgemäss ist in zwei Schritten zu prüfen, ob (1.) eine Persönlichkeitsverletzung und (2.) ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (vgl. BGE 126 III 305 E. 4a S. 306; BGE 127 III 481 E. 2c S. 488; BGE 134 III 193 E. 4.6 S. 201). Nach Auffassung verschiedener Autoren zum sogenannten "Recht am eigenen Bild" ist die Einwilligung in die Persönlichkeitsverletzung kein Rechtfertigungsgrund, sondern schliesst schon den Tatbestand der Persönlichkeitsverletzung aus. Ob diese von der ständigen Praxis abweichende Rechtsauffassung allgemein oder im besonderen Fall zutrifft, ist für die nachstehende Beurteilung unerheblich und kann dahingestellt bleiben (ausführlich: BGE 136 III 401 E. 5.2 mit Hinweisen).
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2.2.3 Eine Persönlichkeitsverletzung durch privatdetektivliche Observation der versicherten Person kann im überwiegenden privaten und öffentlichen Interesse liegen, d.h. dadurch gerechtfertigt sein, dass weder die Versicherung noch die dahinter stehende Versichertengemeinschaft zu Unrecht Leistungen erbringen müssen (zit. Urteil 5C.187/1997 E. 2b; BGE 129 V 323 E. 3.3.3 S. 325). Dieses Interesse an einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung und der Aufdeckung bzw. Verhinderung von Versicherungsbetrug (vgl. BGE 135 I 169 E. 5.5 S. 174) ist gegen das Interesse des von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit abzuwägen (vgl. BGE 127 III 481 E. 3a/bb S. 493; BGE 132 III 641 E. 5.2 S. 648). Die Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen (BGE 129 III 529 E. 3.1 S. 531). Zu berücksichtigen ist dabei, dass der von der Observation Betroffene gegenüber der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen seines Gesundheitszustands, seiner Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken, und zu dulden hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden (zit. Urteil 5C.187/1997 E. 2b; vgl. BGE 129 V 323 E. 3.3.3 S. 324 f.; BGE 135 I 169 E. 5.1 S. 172). Die Zulässigkeit der Observation hängt weiter davon ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Dafür entscheidend kann insbesondere sein, inwiefern die Observation durch die Art der Versicherungsleistungen gerechtfertigt ist (z.B. Höhe der Forderung, Pilot- oder Bagatellfall usw.), wo die Observation stattfindet (z.B. in der Öffentlichkeit), wie lange die Observation dauert (z.B. nur tagsüber, befristet auf eine Woche), welchen Inhalt die Observation hat (z.B. von jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die zur Observation eingesetzten Mittel (z.B. Film usw.) zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und notwendig sind (vgl. zit. Urteil 5C.187/1997 E. 2c sowie zu einzelnen Kriterien: BGE 129 V 323 E. 3.3.3 S. 324 f. und BGE 132 V 241 E. 2.5.1 S. 242 f.).
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3.1 Das Obergericht hat erwogen, die von der Beschwerdegegnerin 5 angeordnete Überwachung des Beschwerdeführers und die Verwertung des Ergebnisses im Prozess stelle eine Beeinträchtigung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung bzw. Privatheit dar, auch wenn sich die Observation auf Tatsachen beschränkt habe, die sich im Gemeinbereich verwirklicht hätten und von jedermann hätten wahrgenommen werden können. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die rein örtlich vorgenommene Auslegung des bundesrechtlichen Sphärenbegriffs und rügt eine Verletzung nicht bloss der Privatsphäre, sondern der Geheim- bzw. Intimsphäre. Denn Überwachungsziel sei gemäss Auftrag der Beschwerdegegnerin 5 an den Beschwerdegegner 6 gewesen, Anzeichen einer gesundheitlichen (körperlichen oder psychischen) Beeinträchtigung oder von Schmerzen, insbesondere von epileptischen Anfällen und Beschwerden im rechten Arm festzustellen.
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4. Das Obergericht hat die Verletzung des Beschwerdeführers in seinen Persönlichkeitsrechten durch ein überwiegendes Interesse als gerechtfertigt betrachtet. Es ist davon ausgegangen, das gegenüber dem Interesse des Beschwerdeführers an der Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte höher zu gewichtende Interesse der Beschwerdegegnerin 5 liege darin, keine nicht geschuldeten Leistungen zu erbringen, um die Gemeinschaft der Versicherten nicht zu schädigen. Das Obergericht hat damit auf die massgebenden Kriterien abgestellt (E. 2.2.3 hiervor). Der Beschwerdeführer wendet dagegen zur Hauptsache eine Verletzung von Art. 8 ZGB ein und rügt nur am Rande eine unrichtige Interessenabwägung.
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4.2 Eine Verletzung von Art. 8 ZGB rügen die Beschwerdeführer, was ihre Behauptungen angeht, die Überwachung und Ablichtung setze einen berechtigten und genügenden Anfangsverdacht voraus und ein blosses Datenfishing sei in jedem Fall unberechtigt. Sie werfen dem Obergericht vor, es habe einen rechtsrelevanten Teil des von den Beschwerdegegnern zu behauptenden Rechtfertigungsgrundes entweder nicht abgeklärt oder wiederum Art. 8 ZGB verletzt, indem es von einer bestrittenen und zudem noch summarischen Behauptung ausgegangen sei, es liege ohne weiteres ein Anfangsverdacht vor. Der Vorwurf ist unbegründet.
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4.2.2 Der Beschwerdeführer hat gegen die Beschwerdegegnerin 5 und die Fahrzeuglenker eine unfallbedingte gesundheitliche Beeinträchtigung und einen dadurch verursachten Haushaltschaden geltend gemacht. Im ersten Prozess über eine Teilklage für die Zeit vom 28. Oktober 2001 bis zum 31. Dezember 2004 hat das Bundesgericht festgehalten, dass Ersatz für Haushaltschaden nur verlangen kann, wer ohne Unfall überhaupt eine Haushaltstätigkeit ausgeübt hätte, und dass zur Substanziierung des Haushaltschadens konkrete Vorbringen zum Haushalt, in dem der Geschädigte lebt, und zu den Aufgaben, die ihm darin ohne den Unfall zugefallen wären, unerlässlich sind (Urteil 4C.166/2006 vom 25. August 2006 E. 5.1). Die sachgerichtliche Annahme, der Beschwerdeführer habe seine angebliche Mitarbeit im Haushalt mangels minimaler Angaben zur hypothetischen Haushaltssituation ungenügend substanziiert, hat das Bundesgericht nicht beanstandet, und die Feststellung der kantonalen Gerichte, seine Behauptungen seien widersprüchlich und damit unglaubwürdig und ungenügend, hat der Beschwerdeführer nicht mit dem zulässigen Bundesrechtsmittel angefochten (Urteil 4C.166/2006 vom 25. August 2006 E. 6).
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4.4 Zur entscheidenden Interessenabwägung äussert sich der Beschwerdeführer nur am Rande. Die Ausgangslage ist klar. Es stellt sich die Frage, inwiefern der Eingriff in die Privatsphäre des Beschwerdeführers und die Verletzung dessen Rechts am eigenen Bild (E. 3 hiervor) dadurch gerechtfertigt werden kann, dass die Beschwerdegegnerin 5 als Haftpflichtversicherung nicht zum Schaden der Versichertengemeinschaft Leistungen erbringt, die der Beschwerdeführer allenfalls zu Unrecht fordert (E. 4.1 soeben). Zu berücksichtigen ist die erhebliche Höhe des geltend gemachten Anspruchs, die der Beschwerdeführer im Weisungsschein und in der Klage auf 2 Mio. Fr. beziffert hat. Die Observation hat in der Öffentlichkeit stattgefunden, zwei bis drei Wochen an zwei bis drei Tagen gedauert und alltägliche Verrichtungen des Beschwerdeführers betroffen. Die eingesetzten Mittel der Observation (Berichte, Fotografien und Film) können als geeignet und notwendig bezeichnet werden, hat doch der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht im Rahmen der objektiv gebotenen Abklärungen seines Gesundheitszustandes nicht genügt. Zur Möglichkeit, ein Gerichtsgutachten einzuholen, hat das Bundesgericht im zweiten Haftpflichtprozess festgehalten, wenn der Beschwerdeführer über die Arbeiten, die er noch verrichten kann, gegenüber dem Gericht unzutreffend aussagt, besteht eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass er auch gegenüber Personen, die ihn begutachten sollen, nicht der Wahrheit entsprechende Angaben macht. Dies entwertet allfällige zu seinen Gunsten lautende medizinische Gutachten betreffend das Mass der Beeinträchtigung, so dass die Vorinstanz insoweit ohne Willkür auf weitere Beweismassnahmen verzichten konnte (Urteil 4A_23/2010 vom 12. April 2010 E. 2.5.3). Davon abzuweichen, besteht auf Grund der Vorbringen des Beschwerdeführers kein Anlass. Die Observation und die dabei eingesetzten Mittel erscheinen deshalb zur Klärung der Frage, ob dem Beschwerdeführer Versicherungsleistungen auszurichten sind, als notwendig und geeignet. Insgesamt kann nicht beanstandet werden, dass das Obergericht von einem höherwertigen Interesse der Beschwerdegegner ausgegangen ist und die festgestellten Persönlichkeitsverletzungen als durch überwiegende Interessen gerechtfertigt betrachtet hat.
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5. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin hat das Obergericht festgestellt, dass sie neben dem Beschwerdeführer auf Fotografien zu sehen, nur teilweise erkennbar und für einen Durchschnittsbetrachter schwerlich zu identifizieren sei. Sie sei rein zufällig von der Observation erfasst worden, beziehe sich doch der Überwachungsauftrag und der Observationsbericht ausschliesslich auf den Beschwerdeführer und dessen Aktivitäten. Das Obergericht hat dafürgehalten, die zufällige Ablichtung der Beschwerdeführerin bedeute keinen eigentlichen Eingriff in deren Persönlichkeit. Die Beschwerdeführerin wendet ein, es liege ein objektiv auf ihre Person individualisierbarer Eingriff vor, der die dem Art. 28 ZGB inhärente Unerheblichkeitsgrenze bei weitem überschritten habe.
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5.2 Auf Grund der massgebenden Tatsachenfeststellungen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht gezielt observiert wurde, sondern bloss zufällig und gleichsam nur als "Mitfang" in die Observation des Beschwerdeführers geraten ist (vgl. zum Problem: AEBI-MÜLLER/EICKER/VERDE, a.a.O., S. 29). Da sie nicht um ihrer Person willen fotografiert wurde, durfte eine Verletzung des Rechts der Beschwerdeführerin am eigenen Bild verneint werden (E. 2.2.2). Eine Verletzung ihrer Privatsphäre liegt nicht vor, weil die Beschwerdeführerin lediglich bei Alltagsverrichtungen in der Öffentlichkeit abgebildet wurde und bloss zufällig aufgezeichnete Einzelinformationen kein systematisches Sammeln bedeuten (E. 3.4).
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6.1 Die Beschwerdeführer wenden ein, die Beschwerdegegnerin 5 unterstehe als Haftpflichtversicherung der staatlichen Aufsicht gemäss dem Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) und sei deshalb nicht als Privatpartei zu betrachten, sondern als Versicherung mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben, die die Grundrechte der Versicherten zu wahren habe. Die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin 5 der Versicherungsaufsicht untersteht, belegt das Gegenteil. Der Versicherungsaufsicht nach dem VAG unterstehen private Versicherungsunternehmen, d.h. Versicherungsunternehmen, deren Ziel der Abschluss privater Versicherungsverträge ist (WEBER/UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, 2006, § 4 Rz. 3 S. 53). Die Staatsaufsicht ändert an der privatrechtlichen Natur der Beziehung zwischen Haftpflichtversicherung und Versicherten grundsätzlich nichts (vgl. WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 18 f.; MAURER, a.a.O., S. 152 f. und S. 556 Anm. 1490b). Grundlage des Persönlichkeitsschutzes ist somit Art. 28 ZGB (vgl. BGE 101 II 177 E. 3 S. 185 ff.; BGE 134 I 229 E. 3.1 S. 233; AEBI-MÜLLER/EICKER/VERDE, a.a.O., S. 32 f.).
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6.2 Was die Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) angeht, hat das Bundesgericht festgehalten, es ist fraglich, ob und inwieweit diese Bestimmung im Rahmen eines zivilrechtlichen Streites zwischen Privaten überhaupt noch zum Zuge kommen kann, stellen doch gerade die Art. 28 ff. ZGB die zivilrechtliche Konkretisierung von Art. 8 Abs. 1 EMRK dar. Folglich ist mit den Erwägungen, ob die Vorinstanz Art. 28 ff. ZGB verletzt hat, gleichzeitig auch der ins Privatrecht umgesetzte Teilgehalt von Art. 8 Abs. 1 EMRK geprüft worden (Urteil 5C.166/2000 vom 20. Juli 2001 E. 5a, nicht publ. in: BGE 127 III 481). Das zitierte Urteil wie auch das in E. 2.1 erwähnte Urteil 5C.187/1997 wurden wegen Verletzung von Art. 8 EMRK beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angefochten. Der Gerichtshof hat festgehalten, dass Art. 8 EMRK in erster Linie Abwehransprüche gegen staatliche Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens enthält, für dessen wirksamen Schutz aber auch die Ergreifung positiver Massnahmen selbst geboten sein kann. Gemäss den Entscheidungen des Gerichtshofes ist die Schweiz den ihr obliegenden positiven Verpflichtungen nachgekommen, weil der beschwerdeführenden Partei gegen die Beeinträchtigung ihres Privatlebens Rechtsbehelfe zivil- und strafrechtlicher Natur zur Verfügung standen und weil die Gerichte ihre zivilrechtliche Klage nach umfassender Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen abwiesen (Urteil Verlière gegen Schweiz vom 28. Juni 2001, Recueil CourEDH 2001-VII S. 403, auch in: VPB 65/2001 Nr. 134 S. 1381, und Urteil Minelli gegen Schweiz vom 14. Juni 2005). Auf das zu Art. 28 ZGB Ausgeführte (E. 2-5) kann deshalb verwiesen werden. Insoweit kommt Art. 8 EMRK hier keine selbstständige Bedeutung zu.
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6.3 Das soeben Gesagte gilt auch für die Rügen, die obergerichtliche Auslegung von Art. 28 ZGB verstosse gegen Art. 10 Abs. 2 sowie Art. 13 Abs. 1 und 2 BV. Mit diesen Vorbringen behaupten die Beschwerdeführer eine verfassungsverletzende Auslegung von Art. 28 ZGB, doch werden damit keine Gesichtspunkte geltend gemacht, die nicht schon im Rahmen der privatrechtlichen Rechtsanwendung und Interessenabwägung berücksichtigt worden sind. Weiterungen erübrigen sich, so dass auch diesbezüglich auf die Ausführungen in den E. 2-5 verwiesen werden kann (vgl. Urteil 5C.166/2000 vom 20. Juli 2001 E. 5b, nicht publ. in: BGE 127 III 481).
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