1. Der Beschwerdeführer ist Testamentsvollstrecker für den Nachlaß des am 7. Februar 1961 in Westerland/Sylt verstorbenen Fabrikanten ... Der Erblasser hatte in seinem Testament seine Tochter aus erster Ehe unter Übergehung eines Sohnes aus zweiter Ehe als Erbin zu drei Vierteln eingesetzt. Da er angeblich kurz vor seinem Tode in Gegenwart von Zeugen erklärt haben sollte, das Testament sei falsch und beide Kinder müßten gleichgestellt werden, kam es zu Streitigkeiten, die nach Angabe des Beschwerdeführers mit einem Vergleich über die Erbquoten endeten.

Trotz des Vergleichs stellte die Tochter des Erblassers beim Amtsgericht in Westerland den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins dahingehend daß sie Erbin zu drei Vierteln sei.

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BVerfGE 18, 139 (141):

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2. In diesem Verfahren lehnte der Beschwerdeführer als Testamentsvollstrecker den Nachlaßrichter wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

Durch Verfügung vom 12. Februar 1964 beschied der Nachlaßrichter den Beschwerdeführer dahin, daß nach § 6 Abs. 2 Satz 2 FGG die Ablehnung eines Richters im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausgeschlossen sei. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde durch Beschluß des Landgerichts Flensburg zurückgewiesen.

Auch die weitere Beschwerde blieb erfolglos. In seinem Beschluß vom 10. März 1964 führte das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht aus:

Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, daß die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 2 FGG dem Grundgesetz nicht widerspreche. Der Senat vermöge der zuweilen in der Literatur vertretenen Auffassung, § 6 Abs. 2 Satz 2 FGG stehe zu Art. 97 GG in Widerspruch, nicht zu folgen. Auch die vom Beschwerdeführer aus den Artikeln 3 und 103 GG hergeleiteten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 6 FGG seien nicht durchschlagend. Der Beschwerdeführer gehe offenbar davon aus, daß ein Richter, der sich nach § 6 Abs. 2 Satz 1 FGG wegen Befangenheit der Ausübung seines Amtes enthalte, sich selbst als Richter ablehne. Er verkenne damit aber den wesensbedingten Unterschied zwischen der Ablehnung eines Richters und der Pflicht, sich der Amtsausübung zu enthalten. Beiden Rechtsinstituten sei zwar im Ergebnis gemeinsam, daß der betroffene Richter unfähig werde, im Einzelfall das Richteramt auszuüben. Das besage aber nicht, daß das Grundrecht der Gleichheit vor dem Gesetz es auch erfordere, beide Rechtsinstitute denselben Voraussetzungen zu unterstellen. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Konfliktsituation, die nach seiner Meinung auf seiten des den Richter ablehnenden Rechtsuchenden und des sich für befangen erklärenden Richters gleich sei, gehe fehl. Auch die Bedenken des Beschwerdeführers aus Art. 103 GG seien unbegründet. Das Recht auf rechtliches Gehör werde nicht schon dadurch beeinträchtigt, daß gegenüber

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BVerfGE 18, 139 (142):

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dem amtierenden Richter die Besorgnis der Befangenheit bestehe. Dieser Umstand hindere den Rechtsuchenden nicht, sich Gehör zu verschaffen. Schließlich stehe der Gültigkeit des § 6 Abs. 2 Satz 2 FGG auch nicht der sich aus Art. 20 GG ergebende Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit entgegen. Das Rechtsstaatsprinzip gebiete nicht einmal, daß für jede Rechtsstreitigkeit ausnahmslos der Weg zu einem Gericht offenstehen müsse (BVerfGE 8, 174 [181]). Das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gewähre einen umfangreichen Gerichtsschutz, da die Entscheidungen einem dreistufigen Instanzenzug unterlägen.

1. Gegen diesen Beschluß des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts richtet sich die rechtzeitig eingelegte Verfassungsbeschwerde. Der Beschwerdeführer rügt Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 3 und 103 GG und führt im einzelnen aus:

§ 6 Abs. 2 Satz 2 FGG widerspreche nach der heutigen Auffassung der Verfassung und sei daher ungültig. Dies ergebe sich aus folgendem: Wenn eine ernste Konfliktsituation bestehe und der Richter selbst das Recht habe, sich wegen Befangenheit abzulehnen oder sich der Ausübung des Amtes zu enthalten, so müsse der betroffene Staatsbürger das gleiche Recht haben. Es dürfe in einer solchen Situation keine ungleichmäßige Behandlung des einen und des anderen Beteiligten geben. Daß das Verfahren drei Instanzen umfasse, sei unerheblich. Wenn der Staatsbürger Anspruch auf drei Instanzen habe, dürfe er nicht eine Instanz durch die Mitwirkung eines wegen Befangenheit abzulehnenden Richters verlieren. Außerdem werde das rechtliche Gehör versagt, weil der betroffene Staatsbürger mit seinem Vorbringen praktisch und im Endergebnis nicht gehört werde.

2. Von den Anhörungsberechtigten hat sich nur der Bundesminister der Justiz geäußert. Er hält § 6 Abs. 2 Satz 2 FGG für verfassungsrechtlich bedenklich. Die Bedenken werden nach seiner Ansicht durch die Besonderheiten des nachlaßgerichtlichen Verfahrens zwar gemildert, aber nicht ganz beseitigt.

Das Erbscheinverfahren ist inzwischen dadurch abgeschlossen, daß der Vertreter des abgelehnten Nachlaßrichters den Erbschein antragsgemäß erteilt hat und die dagegen erhobene Beschwerde sowie die weitere Beschwerde vom Landgericht Flensburg und dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht zurückgewiesen worden sind. Das Amt des Testamentsvollstreckers ist noch nicht beendet.

Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

1. Der Beschwerdeführer handelte in dem Erbscheinverfahren als Partei kraft Amtes aus eigenem Recht. Er ist infolgedessen berechtigt, Verstöße gegen Grundrechte in diesem Verfahren in eigenem Namen geltend zu machen.

2. Das bei jeder Verfassungsbeschwerde vorauszusetzende Rechtsschutzbedürfnis, das auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgericht noch gegeben sein muß, ist nicht dadurch weggefallen, daß der Erbschein durch einen anderen Richter erteilt und das Verfahren abgeschlossen worden ist. Denn damit muß noch nicht das Interesse des Beschwerdeführers entfallen, eine Grundrechtswidrigkeit der in dem Ablehnungsverfahren ergangenen Beschlüsse festgestellt zu sehen (BVerfGE 9, 89 [92 f.]). Hierbei ist vor allem zu berücksichtigen, daß die Testamentsvollstreckung noch nicht beendet ist, weitere Verfahren vor dem Nachlaßgericht möglich sind und jederzeit mit einer Wiederholung des gerügten Verhaltens der Gerichte gerechnet werden kann (BVerfGE 10, 302 [308]; vgl. auch 15, 226 [230]).

3. Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde steht auch nicht entgegen, daß Entscheidungen über die Ablehnung eines Richters möglicherweise als Zwischenentscheidungen angesehen werden müssen, die nicht selbständig mit der Verfassungsbeschwerde anfechtbar sind. Denn der Sinn des Ausschlusses der Verfassungsbeschwerde gegen Zwischenentscheidungen liegt darin, daß Verfassungsverstöße noch mit der Anfechtung der Endentscheidung gerügt werden können. Eine solche Möglichkeit besteht aber im

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BVerfGE 18, 139 (144):

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vorliegenden Fall nicht, nachdem das Erbscheinverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist.

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 2 FGG verstößt gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Der Beschwerdeführer hat die Verletzung dieser Norm zwar nicht ausdrücklich gerügt; die Rüge läßt sich aber der Begründung der Verfassungsbeschwerde entnehmen.

Auch soweit die Gerichte mit Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit befaßt sind, sind sie Gerichte im Sinn des Neunten Abschnitts des Grundgesetzes. Für sie gilt daher Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ebenfalls.

Zwar kann zweifelhaft erscheinen, ob die Tätigkeit der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit ihrem sachlichen Gehalt nach der "Rechtsprechung" im Sinn des Art. 92 GG zugerechnet werden kann. Das Bundesverfassungsgericht hat bisher die Frage, ob es eindeutige materielle Kriterien für den Begriff der Rechtsprechung im Sinn des Art. 92 GG gibt, offengelassen und nur festgestellt, daß jedenfalls die Ausübung der Strafgerichtsbarkeit (BVerfGE 8, 197 [207]; 12, 264 [274]) und die Entscheidung von bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (BVerfGE 14, 56 [66]) zur rechtsprechenden Gewalt gehören. Die Frage bedarf aber auch hier keiner Entscheidung, denn der Grundsatz des Art. 92 GG, nach dem die rechtsprechende Gewalt den Richtern anvertraut ist, läßt sich nicht dahingehend umkehren, daß nur derjenige, der Rechtsprechung im materiellen Sinn ausübt, als Richter angesehen werden kann. Soweit die Aufgaben der freiwilligen Gerichtsbarkeit etwa nicht als Rechtsprechung im Sinn des Art. 92 GG angesehen werden könnten, wären sie allerdings nicht von Verfassungs wegen Gerichten vorbehalten; weder Art. 92 GG noch der Gewaltenteilungsgrundsatz hindert indes den Gesetzgeber daran, auch solche Aufgaben an die Gerichte zu geben (vgl. BVerfGE 9, 89 [97 f.]). Dies ist für die freiwillige Gerichtsbarkeit ge

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BVerfGE 18, 139 (145):

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schehen; sie ist den Zivilgerichten übertragen. Demgemäß hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden, daß sie auch insoweit die Verfassungsmäßigkeit der für ihre Tätigkeit erheblichen Rechtsnormen gemäß Art. 100 GG prüfen (BVerfGE 4, 45 [48]; 10, 59 [66] und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs [Art. 103 Abs. 1 GG] beachten müssen [BVerfGE 19, 49 [51]].

1. Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Dies bedeutet zunächst, daß in jedem Einzelfall kein anderer als der Richter tätig werden und entscheiden soll, der in den allgemeinen Normen der Gesetze und der Geschäftsverteilungspläne der Gerichte dafür vorgesehen ist. Dieser Richter darf nicht durch Eingriffe Unbefugter verdrängt werden (vgl. BVerfGE 4, 412 [416]).

Aus diesem Sinn des Art. 101 Abs. 1 GG ergibt sich, daß von Verfassungs wegen allgemeine Regelungen darüber bestehen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welcher Richter zur Entscheidung des Einzelfalles berufen sind. Die Entscheidungsbefugnis des Richters im konkreten Fall muß sich möglichst eindeutig aus generellen Vorschriften, nämlich aus der Zuständigkeitsregelung der Prozeßgesetze und dem Geschäftsverteilungsplan des zuständigen Gerichts, ableiten lassen (BVerfGE 17, 294 [298 f.]; 18, 344 [351 f.]).

2. Dem Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG muß aber eine weitergehende Bedeutung beigemessen werden. Er kann nicht als eine nur formale Bestimmung verstanden werden, die stets dann schon erfüllt ist, wenn die Richterzuständigkeit allgemein und eindeutig geregelt ist.

Wie das Bundesverfassungsgericht bereits mehrfach ausgesprochen hat, ist der richterlichen Tätigkeit nicht nur die in Art. 97 Abs. 1 GG garantierte Weisungsfreiheit und die in Art. 97 Abs. 2 GG institutionell gesicherte persönliche Unabhängigkeit wesentlich. Wesentlich ist, "daß sie von einem nichtbeteiligten Dritten ausgeübt wird" (BVerfGE 3, 377 [381]; 4, 331 [346]; 14, 56

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BVerfGE 18, 139 (146):

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[69]; 18, 241 [255]). Diese Vorstellung ist mit den Begriffen von "Richter" und "Gericht" untrennbar verknüpft (BVerfGE 3, 377 [381]; 4, 331 [346]). Die richterliche Tätigkeit erfordert daher Neutralität und Distanz des Richters gegenüber den Verfahrensbeteiligten.

3. Daraus ergibt sich aber nicht nur die Folgerung, daß - wie das Bundesverfassungsgericht in den angeführten Entscheidungen ausgesprochen hat - eine zu enge personelle Verbindung der Gerichte mit den Stellen, über deren Anträge und Akte sie zu befinden haben, verfassungswidrig ist. Nach diesem Grundsatz muß auch gewährleistet sein, daß der Rechtsuchende nicht vor einem Richter steht, der - etwa wegen naher Verwandtschaft, Freundschaft oder auch Verfeindung mit einer Partei - die gebotene Neutralität und Distanz vermissen läßt.

Deshalb muß im System der normativen Vorausbestimmung des gesetzlichen Richters Vorsorge dafür getroffen werden, daß im Einzelfall ein Richter, der nicht die Gewähr der Unparteilichkeit bietet, von der Ausübung seines Amtes ausgeschlossen ist oder abgelehnt werden kann. Diese die Unparteilichkeit des Gerichts sichernden Grundsätze sind in der Gerichtsbarkeit seit langem ein selbstverständlicher und unentbehrlicher Bestandteil der Gerichtsverfassung. Sie sind ein Merkmal der besonderen Stellung des Richters und waren in ihrer Bedeutung auch dem Grundgesetzgeber vertraut.

Es steht dem einfachen Gesetzgeber daher nicht mehr frei, im Bereich der Gerichtsbarkeit jene Prinzipien unbeachtet zu lassen. Er ist freilich in Einzelheiten, etwa bezüglich des Katalogs der Ausschließungs- und Ablehnungsgründe, nicht an ein bestimmtes Vorbild (z. B. an die entsprechenden Bestimmungen der Zivilprozeßordnung oder Strafprozeßordnung) gebunden; eine Abweichung kann sogar sachlich geboten sein. Aber es ist unzulässig, diese Grundsätze derart außer acht zu lassen, daß ihr Ziel, die Unparteilichkeit und Neutralität des Richters zu sichern, gefährdet wird. Dies ist mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vereinbar.

§ 6 Abs. 2 FGG gewährleistet den durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG garantierten Schutz des Rechtsuchenden nicht in einem solchen Maß, daß von dem in allen übrigen Prozeßordnungen vorgesehenen Recht eines Verfahrensbeteiligten, einen Richter abzulehnen, völlig abgesehen werden könnte. Die Möglichkeit der Selbstablehnung des Richters (§ 6 Abs. 2 Satz 1 FGG) genügt nicht.

1. a) Bei der Auslegung des § 6 Abs. 2 FGG geht die herrschende Meinung dahin, daß ernstzunehmende Zweifel der Beteiligten an der Neutralität des Richters gänzlich unbeachtet bleiben dürfen und daß die Selbstablehnung im Ermessen des Richters steht (vgl. BayObLG 1954, 64 [66]; SchlHOLG SchlHAnz. 1957, 343; Jansen, FGG, 9. Aufl. 1959, § 6 Anm. 9; Keidel, FGG, 8. Aufl. 1963, § 6 Rdnr. 27; Schlegelberger, FGG, 7. Aufl. 1956, § 6 Rdnr. 12; Meikel-Imhof-Riedel, Grundbuchrecht, 6. Aufl. 1965, § 11 Rdnr. 9). Dies aber bietet keinerlei Gewähr dafür, daß die Parteien den rechtsstaatlich geforderten unparteiischen Richter erhalten. An dieser rechtlichen Beurteilung kann auch der Umstand nichts ändern, daß befangene Richter in aller Regel so korrekt sein werden, von der ihnen durch § 6 Abs. 2 Satz 1 FGG eröffneten Möglichkeit der Selbstablehnung Gebrauch zu machen.

b) Geht man dagegen davon aus, daß der Richter nach § 6 Abs. 2 Satz 1 FGG verpflichtet ist, auf Anregung einer Partei seine Unparteilichkeit zu prüfen und sich bei Befangenheit der Amtsausübung zu enthalten (vgl. Baur, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 1955, S. 104), so würde noch nicht Vorsorge dafür getroffen sein, daß nur ein unparteiischer Richter in der Sache entscheidet.

c) Im Schrifttum wird auch darauf hingewiesen, § 6 Abs. 2 Satz 2 FGG könne vielleicht dann als verfassungsmäßig aufrechterhalten werden, wenn man § 6 Abs. 2 Satz 1 FGG dahin interpretiert, daß eine etwa unterbliebene Selbstablehnung mit der Beschwerde anfechtbar sei (Lent-Habscheid, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 4. Aufl. 1962, S. 66). Auch damit wären die Anforderungen der Verfassung aber nicht erfüllt.

2. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 FGG bietet demnach,

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BVerfGE 18, 139 (148):

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gleich welcher Auslegung man folgt, keinen ausreichenden Ersatz für die in § 6 Abs. 2 Satz 2 ausgeschlossene Ablehnung eines befangenen Richters.

Da § 6 Abs. 2 Satz 2 FGG unvereinbar mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und deshalb nichtig ist, müssen die angefochtenen Gerichtsentscheidungen, die auf dieser Gesetzesvorschrift beruhen, aufgehoben werden. Einer Prüfung der weiteren im Verfahren geltend gemachten Gesichtspunkte bedarf es nicht.