| BGE 141 II 262 |
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20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Euro-Lotto Tipp AG gegen Lotterie- und Wettkommission (Comlot), Société de la Loterie de la Suisse Romande (Loterie Romande) sowie Swisslos, Interkantonale Landeslotterie (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) |
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2C_1086/2013 vom 9. Juli 2015 |
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Regeste |
| Art. 106 BV (Fassung vom 11. März 2012); Art. 2, 13 und 20 IVLW; Art. 1 Abs. 2 sowie Art. 48 und 50 SBG; Art. 1, 3, 5 ff., 13, 15 und 38 ff. LG; Art. 48 VwVG; Kompetenz der Interkantonalen Lotterie- und Wettkommission (Comlot) zur Durchführung von Unterstellungs- bzw. Qualifikationsverfahren. |
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Sachverhalt |
A.a Die Euro-Lotto Tipp AG bezweckt die Vermittlung der Teilnahme an Lottotippgemeinschaften und Einzeltipps, die Übernahme von Administrations- und Verwaltungsmandaten jeglicher Art sowie die Erbringung von weiteren Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Lotterie "EuroMillions". Bei dieser handelt es sich um eine bewilligte, gemeinnützigen bzw. wohltätigen Zwecken dienende Mehrstaatenlotterie. Sie wird seit Oktober 2004 in der Westschweiz von der Loterie Romande und in der Deutschschweiz bzw. dem Tessin von der Swisslos angeboten. |
A.b Am 17. Februar 2012 wandte sich die Loterie Romande an die Interkantonale Lotterie- und Wettkommission (Comlot); sie machte geltend, die Euro-Lotto Tipp AG verstosse mit diversen ihrer Aktivitäten im Zusammenhang mit der Lotterie "EuroMillions" gegen lotterierechtliche Vorgaben; sie ersuchte die Comlot darum, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen bzw. die unzulässigen Aktivitäten zu verbieten. Die Loterie Romande rügte insbesondere, die Euro-Lotto Tipp AG veranstalte eine im Sinne von Art. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51 [nachfolgend: Lotteriegesetz]) verbotene Lotterie, indem ihre Kunden um die von ihr in eigenem Namen bei der Lotterie "EuroMillions" realisierten Gewinne spielten und die Euro-Lotto Tipp AG eine Geld-Zurück-Garantie anbiete. Die betreffende Firma bewerbe und empfehle zudem (auf dem Gebiet der Westschweiz) verbotene Lotterien und vermittle allenfalls entsprechende Lose.
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B.
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B.a Mit Zwischenverfügung vom 20. September 2012 bejahte die Comlot ihre Zuständigkeit. Entgegen der Ansicht der Euro-Lotto Tipp AG seien die Kantone befugt, Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz zu verfolgen und zu beurteilen. Deren (Aufsichts-)Befugnisse beschränkten sich nicht allein auf die bewilligten Veranstaltungen. Mit der Interkantonalen Vereinbarung vom 7. Januar 2005 über die Aufsicht sowie die Bewilligung und Ertragsverwendung von interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten (IVLW) seien die entsprechenden Kompetenzen auf die Comlot übertragen worden (Art. 20). Ein anderes Verständnis führe zu einer "absurden" Situation: Die Aufsicht der Comlot müsste verneint werden, wenn diese vorgängig nicht um eine Bewilligung ersucht worden sei oder sie diese verweigert hätte, obwohl dann von Gesetzes wegen eine verbotene Veranstaltung vorliege. Zwar blieben die entsprechenden Strafnormen anwendbar, doch bezweckten diese die Sanktionierung des Täters, indessen nicht die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands, weshalb die Comlot generell im Falle von Verstössen gegen die gesetzlichen Vorschriften gestützt auf die ihr von den Kantonen übertragenen Kompetenzen befugt sei, die nötigen Verwaltungsmassnahmen zu treffen, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. |
B.b Die Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten bestätigte diese Auffassung am 4. Oktober 2013: Als Zulassungsbehörde verfüge die Comlot über einen weitgehenden Beurteilungsspielraum. Ihre Prüfungspflicht beschränke sich nicht auf spieltechnische Fragen. Das auf Bundesrecht und interkantonales Recht abgestützte Zusammenspiel von Zulassungs- und Aufsichtsbehörde stelle ein kohärentes Rechtssystem dar. Diesem würde es zuwiderlaufen, hätte die Comlot als Zulassungsbehörde die Kompetenz, die Bewilligung für Lotterien, die sie als illegal beurteile, zu verweigern, sie jedoch nicht berechtigt wäre, als Aufsichtsbehörde zu intervenieren, nachdem sie von der Organisation von nicht bewilligten Lotterien in der Schweiz Kenntnis erhalten habe. (...)
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C. Die Euro-Lotto Tipp AG beantragt vor Bundesgericht, das angefochtene Urteil aufzuheben und auf die Anzeige der Loterie Romande vom 17. Februar 2012 sowie die dort gestellten Anträge nicht einzutreten. Eventuell sei Ziffer 2 des Dispositivs des Urteils der Vorinstanz in dem Sinn zu ändern, dass ihr die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 2'000.- (statt Fr. 7'000.-) auferlegt und mit dem Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- verrechnet würden. Die Euro-Lotto Tipp AG bestreitet "mangels genügender gesetzlicher Grundlage im Lotteriegesetz sowie aufgrund der Zuständigkeiten der Strafverfolgungsbehörden im Bereich der durch das Lotteriegesetz als verboten erklärten Lotterien (und ex lege auch nicht bewilligungsfähigen Lotterien)" das Bestehen einer allgemeinen Aufsichtskompetenz der Comlot; deren Kontrolle beziehe sich nur auf die Bewilligungsträger bzw. die von ihr bewilligten Aktivitäten.
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(...)
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D.b Am 29. Juni 2015 führten die I. und II. öffentlichrechtliche Abteilung sowie die strafrechtliche Abteilung einen Meinungsaustausch zu den Kompetenzen von Straf- und Aufsichtsbehörden bzw. der diesbezüglichen Auslegung des Lotterierechts durch (Art. 23 Abs. 2 BGG). Gestützt hierauf wird die Beschwerde abgewiesen, soweit das Bundesgericht darauf eintritt.
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(Auszug)
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Aus den Erwägungen: |
1. Der angefochtene Entscheid der Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten erging im Anwendungsbereich des Lotteriegesetzes und schützt die Verfügung der Comlot vom 20. September 2012, worin diese im Rahmen eines selbständig eröffneten Zwischenentscheids ihre Zuständigkeit zur Überwachung des Lotteriemarkts bejaht hat (Art. 92 Abs. 1 BGG). Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten (Art. 82 ff. BGG): Die Rekurskommission bildet Teil der Organisationsstruktur der "Interkantonalen Vereinbarung vom 7. Januar 2005 über die Aufsicht sowie die Bewilligung und Ertragsverwendung von interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten" (IVLW; BSG 945.4). Sie ist in diesem Bereich die interkantonale richterliche Vorinstanz des Bundesgerichts im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. d bzw. Art. 86 Abs. 2 BGG (vgl. BGE 135 II 338 E. 1.1 S. 341 [Art. 191b Abs. 2 BV]). Die Euro-Lotto Tipp AG ist als von der Comlot ins Recht gefasste und vor der Rekurskommission unterlegene Beschwerdeführerin berechtigt, zur Klärung der Zuständigkeitsfrage an das Bundesgericht zu gelangen (Art. 89 Abs. 1 i.V.m. Art. 92 Abs. 1 BGG); nicht weiter einzugehen ist indessen auf ihre Ausführungen in der Sache selber; diese bilden Gegenstand allfälliger künftiger Abklärungen und nicht des vorliegenden Verfahrens. |
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Erwägung 2 |
2.1 Nach Art. 106 Abs. 1 BV (in der Fassung vom 11. März 2012; Gegenentwurf zur Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls" [AS 2012 3629]; vgl. die Botschaft vom 20. Oktober 2010 zur Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienst des Gemeinwohls", BBl 2010 7961 ff.) erlässt der Bund Vorschriften über die Geldspiele. Er trägt dabei den Interessen der Kantone Rechnung (vgl. SCHERRER/MURESAN, Handbuch zum schweizerischen Lotterie- und Wettrecht, 2014, N. 26 ff.). Die aktuelle Gesetzgebung umfasst das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz [SBG; SR 935.52]; Botschaft vom 26. Februar 1997 zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken, BBl 1997 III 145 ff.) einerseits und das Lotteriegesetz von 1923 andererseits (vgl. Botschaft vom 13. August 1918 zum Entwurfe eines Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen, BBl 1918 IV 333 ff.). Die Durchführung von Grosslotterien wird derzeit im Rahmen der kantonalen Restkompetenzen durch die Interkantonale Vereinbarung über die Aufsicht sowie die Bewilligung und Ertragsverwendung von interkantonal und gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten geregelt (vgl. Art. 48 BV; BGE 135 II 338 E. 3 und 4 S. 345 ff.; zur Wahrnehmung der Lotteriekompetenzen in den einzelnen Kantonen: OLIVIER DOLDER, Kleine Lotterien - grosse Unterschiede, Eine Untersuchung von Kleinlotterien, Tombolas und Lottos, Cahiers de l'Institut de hautes études en administration publique [IDEHAP] 268/2012 S. 5 ff.). Der Bundesrat hat im Mai 2014 in Umsetzung der neuen Verfassungsgrundlage vorgeschlagen, die beiden Rechtsgrundlagen durch ein neues einheitliches Bundesgesetz über Geldspiele zu ersetzen (Entwurf vom 30. April 2014 zu einem Bundesgesetz über Geldspiele [Geldspielgesetz, BGS] mit erläuterndem Bericht des EJPD [BJ] vom gleichen Tag [nachfolgend: EJPD-Bericht E-BGS]; vgl. BENOIT/BESSON, Nouvelle loi sur les jeux d'argent: où en sommes-nous?, Jusletter 20. April 2015 Rz. 71 ff.; ZÜND/HUGI YAR, Rien ne va plus: Das schweizerische Glücksspielrecht im Umbruch, Jusletter 17. November 2014 Rz. 12 ff.). |
2.2 In der Zwischenzeit gelten die bestehenden Rechtsgrundlagen weiter; diese sind nach den allgemeinen Regeln auszulegen (hierzu E. 4 unten; BGE 137 II 164 E. 4.1 S. 170 f.). Art. 106 BV in seiner neuen Fassung enthält keine direkt anwendbaren Bestimmungen (vgl. zur direkten Anwendbarkeit von Verfassungsrecht: BGE 139 II 243 E. 8 [Verfassungsauslegung] und E. 10 [unmittelbare Anwendbarkeit]; BGE 139 I 16 E. 4; jeweils mit weiteren Hinweisen), auch wenn er in seinem Absatz 3 vorsieht, dass die Kantone unter anderem "für die Bewilligung und die Beaufsichtigung" der Geldspiele zuständig sind, die einer unbegrenzten Zahl Personen offenstehen, an mehreren Orten angeboten werden und derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft darauf hingewiesen, dass mit dem Gegenvorschlag eine umfassende konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes im gesamten Bereich der Geldspiele und zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten zwischen Bund und Kantonen ein Koordinationsorgan geschaffen werde. Art. 106 Abs. 1 BV unterstreiche die bisherige Auslegung, wonach es sich bei der Geldspielgesetzgebung um eine konkurrierende und keine ausschliessliche Kompetenz des Bundes handle, sodass die Kantone weiterhin gesetzgeberisch tätig sein könnten (BBl 2010 7961, 7997 f. Ziff. 4.2), solange und soweit der Bund nicht von seinen Befugnissen Gebrauch gemacht habe; der entsprechende Umfang werde Gegenstand der "Umsetzungsgesetzgebung" bilden (BBl 2010 7961 ff., 7999 Ziff. 4.2). Die Gesetzgebungskompetenz umfasst im Übrigen die implizite Ermächtigung, vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen (BENNO SCHNEIDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 106 BV, mit Hinweisen). |
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Erwägung 2.3 |
2.3.2 Nicht unter das Spielbankengesetz und damit in den Aufsichtsbereich der Eidgenössischen Spielbankenkommission fallen die im Lotteriegesetz geregelten Glücksspiele (Art. 1 Abs. 2 SBG; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7). Lotterien sind bundesrechtlich grundsätzlich verboten (Art. 1 Abs. 1 LG; zur Abgrenzung gegenüber den anderen Glücksspielen um Geld oder geldwerte Vorteile über das Kriterium der "Planmässigkeit": BGE 135 II 338 ff. ["Vorgezogene Lose"]; BGE 137 II 164 ff. ["Wingo"], BGE 137 II 222 ff. ["Tactilo"]). Das Lotterieverbot bezieht sich nicht auf die Tombolas; diese unterstehen ausschliesslich dem kantonalen Recht und können von diesem zugelassen, beschränkt oder untersagt werden (Art. 2 LG). Vom Verbot ausgenommen sind zudem Lotterien, die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienen (Art. 3 i.V.m. 5 ff. LG); soweit gewisse bundesrechtliche Minimalvoraussetzungen eingehalten werden, können diese für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen kantonalen Behörde bewilligt werden. Die entsprechende Bewilligungsbehörde "hat die Ausgabe und Durchführung der Lotterie, insbesondere das Ziehungsverfahren, die Ausrichtung der Gewinne und die Verwendung des Ertrags zu überwachen oder überwachen zu lassen" (Art. 10 LG). Sie muss die Bewilligung widerrufen, wenn der Inhaber die ihm auferlegten Bedingungen nicht erfüllt oder den durch Gesetz oder Verordnung aufgestellten Vorschriften zuwiderhandelt. Wird die Bewilligung widerrufen, erweist sich aus anderen Gründen die planmässige Durchführung der Lotterie als unmöglich oder wird sie nicht durchgeführt, so trifft die Bewilligungsbehörde "die erforderlichen Massnahmen" (Art. 13 LG). Das Lotterieverfahren kann vom kantonalen Recht näher geregelt werden (Art. 15 Abs. 2 LG); die Kantone sind befugt, die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien in weitergehendem Masse einzuschränken oder ganz auszuschliessen (Art. 16 LG). In Art. 38 ff. enthält das Lotteriegesetz Straf- und Verfahrensbestimmungen; die Verfolgung und Beurteilung der Widerhandlungen gegen das Gesetz obliegt den Kantonen (Art. 47 LG; vgl. hierzu SCHERRER/MURESAN, a.a.O., N. 131 ff.). |
2.3.3 Die Anpassung des Lotteriegesetzes an die heutigen Verhältnisse ist wiederholt gescheitert. Der Bundesrat erklärte sich am 18. Mai 2004 bereit, die laufenden Revisionsarbeiten zu sistieren, nachdem die Kantone vorgeschlagen hatten, die im Lotteriebereich festgestellten Mängel durch den Abschluss eines Konkordats zu beheben (vgl. BGE 137 II 164 E. 3.2 S. 168 ff., BGE 137 II 222 E. 6.3 S. 226 ff.; BGE 135 II 338 E. 3.2 S. 346 ff.). Die entsprechende Interkantonale Vereinbarung (IVLW) trat nach Annahme durch die Kantone am 1. Juli 2006 in Kraft. Sie regelt die Aufsicht sowie die Bewilligung und die Ertragsverwendung für die sogenannten "Grosslotterien", d.h. die interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten, die der "Interkantonalen Vereinbarung betreffend die gemeinsame Durchführung von Lotterien vom 26. Mai 1937 (IKV)" oder der "Convention relative à la Loterie de la Suisse Romande vom 18. November 2005 (C-LoRo; rs/GE I 3 15)" unterstehen (vgl. Art. 1 IVLW; Bericht der Fachdirektorenkonferenz Lotteriemarkt und Lotteriegesetz vom 7. Januar 2005 [nachfolgend: Ausführungen zur IVLW] C.II. und E.I.; DOLDER, a.a.O., S. 6; SCHERRER/MURESAN, a.a.O., N. 165 ff., 177 ff.). Sie stützt sich nach ihrer Präambel auf Art. 15, 16 und 34 LG. Die Vereinbarung bezweckt die "einheitliche und koordinierte Anwendung des Lotterierechts, den Schutz der Bevölkerung vor sozialschädlichen Auswirkungen der Lotterien und Wetten sowie die transparente Verwendung der Lotterie- und Wetterträge auf dem Gebiet der angeschlossenen Kantone" (Art. 2 IVLW). Die Comlot ist Zulassungs- und Aufsichtsbehörde bezüglich der Lotterien gemäss der Vereinbarung; ihr stehen alle Befugnisse zu, die darin nicht einem anderen Organ zugewiesen wurden (Art. 3 i.V.m. 7 IVLW). Nach Art. 20 IVLW überwacht sie insbesondere "die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften" und der Bewilligungsvoraussetzungen. Stellt sie Verstösse fest, trifft sie "die erforderlichen Massnahmen". Sie entzieht die Bewilligungen, wenn die Voraussetzungen für deren Erteilung nicht mehr gegeben sind (ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Rz. 8 ff.; kritisch zum Abkommen und zur Rolle der Comlot: SCHERRER/MURESAN, a.a.O., N. 179 ff.). |
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Erwägung 3 |
3.1 Die interkantonalen Behörden gehen davon aus, dass der Comlot im Bereich der Grosslotterien - analog der Eidgenössischen Spielbankenkommission im Spielbankenbereich - eine allgemeine Aufsichtsfunktion und insbesondere die Befugnis zukommt, verwaltungsrechtlich für die Durchsetzung des bundesrechtlich - mit gewissen Ausnahmen zugunsten der Kantone (vgl. BGE 135 II 338 E. 4 S. 348) - vorgesehenen absoluten Lotterieverbots zu sorgen (Art. 1 Abs. 1 LG). Die Beschwerdeführerin bestreitet dies: Der Interkantonalen Aufsichtsbehörde fehle "mangels genügender gesetzlicher Grundlage im Lotteriegesetz sowie aufgrund der Zuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden im Bereich der durch das Lotteriegesetz als verboten erklärten (und ex lege auch nicht bewilligungsfähigen) Lotterien eine (umfassende) Untersuchungs-, Aufsichts- oder sonstige Verfügungskompetenz". Die Aufsicht durch die Comlot setze kumulativ voraus, dass es sich beim abzuklärenden Sachverhalt zum einen um eine Lotterie im Sinne von Art. 1 LG handle und zum andern die Lotterie einem gemeinnützigen und wohltätigen Zweck diene. Für Lotterien, die keinem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienten, habe der Bundesgesetzgeber ein abschliessendes Verbot statuiert. Für Lotterien im Sinne von Art. 2 Abs. 1 LG (Tombolas) habe er eine Gesetzgebungszuständigkeit zu Gunsten der Kantone vorbehalten. Für Lotterien, die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienten, habe er ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt vorgesehen. Je nach Materie gehe der verbleibende Handlungsspielraum der Kantone somit unterschiedlich weit. Die Zuständigkeit der Comlot als kantonale Behörde beschränke sich auf die bewilligungsfähigen bzw. bewilligungspflichtigen Sachverhalte. Als gewinnorientiert falle die vorliegend umstrittene Tätigkeit bereits von Bundesgesetzes wegen nicht in den Anwendungsbereich der bewilligungsfähigen Grosslotterien, da ihr ein gemeinnütziger oder wohltätiger Zweck fehle. Das Angebot der Beschwerdeführerin setze zwar eine bewilligte Lotterie voraus, sei jedoch der eigentlichen Lotterieveranstaltung vor- bzw. nachgelagert. |
3.2 Die Loterie Romande und die Swisslos unterstützen die Rechtsauffassung der interkantonalen Behörden: Die Situation im Lotteriebereich sei analog jener im Bereich der Spielbanken im Sinne einer weitreichenden Kompetenz der Bewilligungs- und Aufsichtsbehörde zu verstehen (Art. 48 SBG). Es sei nicht am Einzelnen, nach Gutdünken darüber zu entscheiden, ob eine Aktivität bewilligungspflichtig bzw. -fähig sei oder nicht; diese Kompetenz komme der Aufsichtsbehörde zu, was bedinge, dass sie auch diesbezüglich Verfügungskompetenzen wahrnehmen könne. Ziel der Bundesgesetzgebung sei es, dass keine illegalen Lotterien gespielt würden. Die für die zulässigen Lotterien zuständige Bewilligungsbehörde habe hierfür zu sorgen. Art. 20 IVLW übertrage diese Zuständigkeit von den Kantonen auf die Comlot, was nicht bundesrechtswidrig sei, da die Bundesregelung damit ergänzt und dieser nicht widersprochen werde (vgl. Art. 43 BV). Im Übrigen stünden die Aktivitäten der Euro-Lotto Tipp AG im Zusammenhang mit einer bewilligten Lotterie, nämlich "EuroMillions", weshalb die Kompetenz der Comlot auch dann bejaht werden müsste, wenn von einem engeren Aufsichtsverständnis ausgegangen würde. Unter Art. 4 LG fallende Durchführungshandlungen für eine der Euro-Lotto Tipp AG nicht bewilligte Lotterie seien gesetzeswidrig. Die zugelassenen Lotteriegesellschaften seien gehalten, für eine korrekte Abwicklung der ihnen bewilligten Lotterien zu sorgen, was nicht möglich sei, wenn Dritte mit ihren Handlungen im Rahmen der bewilligten Lotterie gegen Lotterierecht verstiessen. Den bewilligten Lotterieträgern komme Parteistellung zu (BGE 127 II 264 ff. ["Trägerverein Lotterie Umwelt & Entwicklung"]), da durch illegale Lotterien ihre rechtliche Situation beeinträchtigt werde. |
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Erwägung 4 |
4.2 Die Gesetzesmaterialien sind nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel dazu, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 139 II 404 E. 4.2 S. 416; BGE 138 II 217 E. 4.1 S. 224; BGE 137 III 217 E. 2.4.1 S. 221). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger rasch nahelegen (BGE 139 III 98 E. 3.1 S. 100; BGE 138 II 440 E. 13 S. 453; BGE 133 III 497 E. 4.1 S. 499). Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut soll nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür sprechen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 140 II 289 E. 3.2 S. 292, BGE 140 II 129 E. 3.2 S. 131, 80 E. 2.5.3 S. 87; BGE 139 V 66 E. 2.2 S. 68; BGE 138 V 86 E. 5.1 S. 94; je mit Hinweisen). In objektiv-zeitgemässer Auslegung darf einer Gesetzesnorm ein Sinn beigelegt werden, der für den historischen Gesetzgeber infolge eines Wandels der tatsächlichen Verhältnisse nicht voraussehbar war und in der bisherigen Anwendung auch nicht zum Ausdruck gekommen ist, wenn er noch mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar erscheint (BGE 137 II 164 E. 4.4 S. 172 ff.; BGE 125 II 206 E. 4d/bb S. 213 mit Hinweis). Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (BGE 137 II 164 E. 4.1 S. 170 f.; BGE 136 II 149 E. 3 S. 154 mit Hinweisen; vgl. zur Auslegungsmethodik detailliert: WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, S. 327 ff. N. 936 ff.). |
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Erwägung 5 |
5.1 Der Wortlaut von Art. 1 LG ist klar: In der Schweiz sind von Bundesrechts wegen Lotterien seit 1923 grundsätzlich verboten; vorbehalten bleiben Tombolas und Lotterien für gemeinnützige und wohltätige Zwecke im Rahmen der einschlägigen Bundes- bzw. kantonal-rechtlichen Vorgaben (vgl. BBl 1918 IV 333, 343 Ziff. IV). Mit dem Lotteriegesetz sollte das bisher ausschliesslich durch das kantonale Recht geregelte Lotteriewesen unter Beachtung der kantonalen Verschiedenheiten grenzüberschreitend ergänzt werden, um den mit den entsprechenden Aktivitäten verbundenen wirtschaftlichen und moralischen Schäden "wirksam entgegenzutreten" (BBl 1918 IV 333 Ziff. I.). Ziel der Gesetzgebung war es, die eigentlichen gewerbsmässigen Lotterien zu bekämpfen, hingegen die von Kanton zu Kanton unterschiedlichen Zwecklotterien unter Vorgabe gewisser "eidgenössischer Normativbestimmungen" nicht zu beeinträchtigen. Die Bekämpfung unbewilligter Aktivitäten erfolgte bis zum Inkrafttreten des eidgenössischen Lotteriegesetzes nach den jeweiligen lokalen Vorgaben über das kantonale Recht; mit dem Lotteriegesetz sollten strafrechtlich - noch vor Inkrafttreten des schweizerischen Strafgesetzbuches am 1. Januar 1942 (AS 57 1328) - die entsprechenden Bestimmungen harmonisiert und in der ganzen Schweiz angewendet und durchgesetzt werden. Die wirksame Handhabung - so der Bundesrat - der im Entwurf vorgesehenen Bestimmungen und Massnahmen mache die Aufstellung detaillierter Straf- und Strafverfahrensvorschriften notwendig. Diese bildeten das wirksamste Mittel, den Geboten und Verboten des Gesetzes Nachachtung zu verschaffen; gerade das Fehlen einheitlicher Strafnormen und die Unmöglichkeit der Verfolgung der strafbaren Handlungen über die Kantonsgrenzen hinaus werde als "fühlbarster Mangel des gegenwärtigen Rechtszustands empfunden" (BBl 1918 IV 333 ff., 352 f. Ziff. VII). Aufgrund der Materialien ergibt sich, dass ursprünglich die für die nach kanonalem Recht bewilligten bzw. bewilligbaren Glücksspiele im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben für die entsprechenden Bewilligungen allein zuständigen kantonalen Aufsichts- bzw. Bewilligungsbehörden verwaltungsrechtlich ausschliesslich im bewilligten bzw. bewilligbaren Bereich tätig werden und deren Durchführung überwachen und allenfalls die Bewilligungen widerrufen bzw. die nötigen Massnahmen in diesem Zusammenhang treffen sollten (BBl 1918 IV 333, 346 Ziff. IV; Art. 10 und 13 Abs. 1 LG). Unter dem Lotteriegesetz nicht bewilligte bzw. nicht bewilligbare Aktivitäten (Art. 1 LG) waren - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht - im Rahmen von kantonalen Strafverfahren über die entsprechenden kantonalen Grenzen hinaus gestützt auf die Strafbestimmungen im Lotteriegesetz zu bekämpfen; eine andere bundesrechtliche Grundlage (Strafrecht) bestand hierfür (noch) nicht, da das Verwaltungsrecht bzw. das Verwaltungsverfahrensrecht zu diesem Zeitpunkt (noch) kaum ausgebildet war. Der zuständigen (kantonalen) Verwaltungsbehörde stand bundesrechtlich keine allgemeine Aufsichts- und Verfügungskompetenz im gesamten Lotteriebereich zu; die Bekämpfung des illegalen Spielbetriebs oblag den jeweiligen kantonalen (Straf-)Behörden. |
5.2.1 Das Verwaltungsverfahrensrecht hat sich später als das (Bundes-)Strafrecht und insbesondere das Lotteriegesetz ausgebildet; schweizweite verwaltungsaufsichtsrechtliche Zuständigkeiten zum Schutz von Märkten standen bei Erlass des Lotteriegesetzes noch nicht zur Diskussion (vgl. zur Entwicklung des Verwaltungsverfahrens: KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 282 ff.). Die Zuständigkeit der Strafbehörden schliesst eine parallele Aufsichtsbefugnis der Verwaltungsbehörden heute nicht aus, im Rahmen ihrer gesetzlich hinreichend verankerten verwaltungsrechtlichen Befugnisse zu handeln und den Gesetzeszweck zu konkretisieren. Das Verwaltungs- und das Strafrecht haben für diese Situationen allgemeine Abgrenzungsregeln der jeweiligen wechselseitigen Bindungswirkungen ihrer Entscheide herausgebildet (WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., N. 281 ff. mit weiteren Hinweisen). Das Legalitätsprinzip gebietet, dass sich jede Behörde innerhalb des Rahmens ihrer Aufgaben und ihrer Kompetenzen hält (vgl. hierzu KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N. 391); gleichzeitig soll sie diesen Rahmen aber auch vollständig ausschöpfen (PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, N. 14.11). Die Zuständigkeit bedeutet das Recht und die Pflicht einer Behörde, in einer bestimmten Sache tätig zu werden und insbesondere eine Verfügung zu erlassen; dabei ergibt sich die sachliche Zuständigkeit in der Regel aus dem anwendbaren Spezialgesetz (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, N. 473 ff.). |
5.2.2 Mit der Bewilligungskompetenz geht - neben der strafrechtlichen Sanktionsmöglichkeit (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 32 Rz. 20 S. 322) - heute regelmässig die verwaltungsrechtliche Aufsichtskompetenz im Sinne der Befugnis einher, ein Unterstellungs- bzw. Qualifikationsverfahren, d.h. ein Verfahren zur Abklärung führen zu können, ob bei einer wirtschaftlichen Aktivität im Grenzbereich beaufsichtigter Materien ein aufsichts- bzw. bewilligungsrechtlich relevanter Tatbestand vorliegt oder nicht; die Verwaltungsbefugnis schliesst die Verfügungsbefugnis diesbezüglich mit ein. Wo die Bewilligung fehlt, bleibt die entsprechende Tätigkeit untersagt; wird sie trotzdem ausgeführt, schreitet die zuständige Behörde ein und trifft die nötigen Massnahmen (vgl. zu den Aufsichtsbefugnissen von Verwaltungsbehörden: TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 19 S. 244, § 32 S. 315 ff., § 44 Rz. 28 S. 422; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, S. 385 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 577 Rz. 2527): Art. 106 Abs. 3 BV sieht in seiner Fassung vom 11. März 2012 ausdrücklich vor, dass die Kantone für die Bewilligung und die Beaufsichtigung der Geldspiele zuständig sind. Die entsprechende Regelung lege - so der Bundesrat - die kantonalen Vollzugszuständigkeiten im Bereich der Geldspiele fest und nehme damit ein zentrales Anliegen der Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls" auf; die Kantone würden "in Übereinstimmung mit der aktuellen Praxis" für die Bewilligung und Beaufsichtigung der in ihre Kompetenz fallenden Geldspiele zuständig erklärt (BBl 2010 7961, 7999 Ziffer 4.2). Dementsprechend schlägt der Entwurf zu einem neuen Geldspielgesetz, der das Spielbanken- und das Lotteriegesetz zusammenführen will, im Rahmen der geltenden Praxis diesbezüglich künftig ebenfalls analoge Aufsichtsbefugnisse für die Eidgenössische Spielbankenkommission (Art. 99 E-BGS; EJPD-Bericht E-BGS, a.a.O., S. 77) und die interkantonale Vollzugsbehörde (Art. 109 E-BGS; EJPD-Bericht E-BGS, a.a.O., S. 82) vor; neu soll diese aber, wozu sie heute mangels der hierfür ausdrücklich erforderlichen gesetzlichen Grundlage nicht befugt ist, auch über Verwaltungssanktionsmöglichkeiten verfügen (vgl. Art. 110 E-BGS; EJPD-Bericht E-BGS, a.a.O., S. 82). Zurzeit nimmt die Comlot, welche durch das Interkantonale Konkordat eingesetzt worden ist, die Aufsicht über den Markt der Grosslotterien wahr (so der EJPD-Bericht E-BGS, a.a.O., S. 31). |
5.2.3 Die Bundesgesetzgebung bezweckt sowohl im Spielbanken- wie im Lotteriebereich (und damit generell bei den Geldspielen) eine zweckmässige und wirksame Aufsicht über die entsprechenden Aktivitäten; es sollen damit deren sozialschädliche Auswirkungen - den unterschiedlichen Merkmalen der Spiele sowie der Art und dem Ort des Spielangebots entsprechend - angemessen bekämpft bzw. reduziert werden (vgl. Art. 106 Abs. 5 BV [in der Fassung vom 11. März 2012]; vgl. zu den Zwecken des Aufsichtsrechts: GIOVANNI BIAGGINI, Aufsichtsrecht, Fachhandbuch Verwaltungsrecht, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], 2015, S. 781 ff., dort N. 19.17 f.). Von den Geldspielen ausgehende Gefahren bilden insbesondere die Spielsucht, die Geldwäscherei, die Beschaffungskriminalität und der Betrug (BBl 2010 7961, 8000 Ziff. 4.2). Diese Ziele können vorbeugend nur erreicht werden, wenn die jeweiligen verwaltungsrechtlichen Aufsichtsbehörden nicht nur befugt sind, bewilligten Marktteilnehmern gegenüber tätig zu werden, sondern auch Unterstellungs- bzw. Qualifikationsverfahren hinsichtlich anderer Marktteilnehmer zu führen, falls konkrete Hinweise dafür bestehen, dass ihr Handeln unter das gesetzliche Verbot fallen könnte. Das Bundesgericht hat die entsprechenden Kompetenzen der Spielbankenkommission - den modernen Verhältnissen im (Wirtschafts-)Verwaltungsrecht entsprechend (vgl. zur Bankenkommission in ihrem Bereich: BGE 130 II 351 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 2857) - zum Schutz des Publikums in diesem Sinn weit ausgelegt; es hat sie als Marktaufsicht und nicht allein als Aufsicht über die Bewilligungsträger verstanden (vgl. BGE 136 II 291 E. 3.1 mit Hinweisen; BIAGGINI, a.a.O., N. 19.18, 19.21, 19.121). |
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Erwägung 6 |
6.1 Gemäss der Anzeige der Loterie Romande und der Angaben der Beschwerdeführerin selber ist sie im Umfeld der (bewilligten) Grosslotterie "EuroMillions" tätig. Diese wird in der Schweiz exklusiv über die von der Comlot beaufsichtigten Loterie Romande bzw. Swisslos vertrieben. Das von der Comlot eingeleitete Verfahren dient dazu, festzustellen, ob und inwiefern die Aktivitäten der Beschwerdeführerin in den Anwendungsbereich des Lotteriegesetzes fallen und damit von Gesetzes wegen als verboten zu gelten haben (Art. 1 Abs. 1 LG). Hierzu ist die Comlot gestützt auf Art. 20 IVLW und den teleologisch-geltungszeitlich ausgelegten Art. 13 Abs. 2 LG befugt. Dass allenfalls auch ein Straftatbestand erfüllt sein könnte, beeinträchtigt die verwaltungsrechtliche Marktaufsicht (allgemeines Lotterieverbot mit [inter-]kantonalrechtlichen Ausnahmen) nicht. Ohne weitere ausdrückliche gesetzliche Grundlage ist die Comlot jedoch nur berechtigt, das bereits generell-abstrakt gültige gesetzliche Lotterieverbot im Einzelfall zu konkretisieren. Die Comlot kann nur ein Unterstellungs- bzw. Qualifikationsverfahren führen, d.h. im Rahmen der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorgaben abklären und feststellen, ob und inwiefern nach ihrer Einschätzung eine grundsätzlich verbotene bzw. von ihr zu bewilligende Tätigkeit im Bereich der Grosslotterien vorliegt. Eine allfällige retrospektive Sanktionierung im Einzelfall hätte im Strafverfahren zu erfolgen. |
7.1 Soweit die Interkantonale Vereinbarung nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren für Verfügungen und andere Entscheide der Vereinbarungsorgane nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021; Art. 13 IVLW). Nach der einschlägigen Rechtsprechung (Urteil 2C_485/2010 vom 3. Juli 2012 E. 1.2.4, nicht publ. in: BGE 138 I 378, mit Hinweis auf BGE 127 II 264 E. 2c S. 269; BGE 125 I 7 E. 3d S. 9) sind Konkurrenten nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, beschwerdebefugt; diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs. Erforderlich ist eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe, die sich aus der einschlägigen gesetzlichen Ordnung ergibt. So kann ein schutzwürdiges Interesse für Konkurrenten in Wirtschaftszweigen vorliegen, in welchen sie durch wirtschaftspolitische oder sonstige spezielle Regelungen in eine solche besondere Beziehungsnähe untereinander versetzt werden (Urteil 2C_694/2009 vom 20. Mai 2010 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 136 II 291; vgl. auch BGE 135 II 243 E. 1.2 S. 246 f.). |
7.2 Dies ist im Lotteriebereich der Fall: Die Beschwerdeführerin bietet Dienstleistungen um die Grosslotterie "EuroMillions" an, die in der Schweiz aufgrund der kantonalen Monopole in der Westschweiz nur durch die Loterie Romande und in der Deutschschweiz nur durch die Swisslos vertrieben werden darf (zur Zulässigkeit des entsprechenden Monopols: BGE 127 II 264 E. 2g S. 270; Urteil 2C_859/2010 vom 17. Januar 2012 E. 2-4; ZÜND/HUGI YAR, a.a.O., Rz. 10, 32 ff.). Die beiden Lotteriegesellschaften sind aufsichtsrechtlich der Comlot gegenüber für die korrekte Abwicklung der entsprechenden Lotterie verantwortlich. Sie haben über das Monopolsystem ein schutzwürdiges Interesse daran, dass ihre bewilligten Tätigkeiten nicht durch unzulässige, verbotene Aktivitäten Dritter beeinträchtigt werden. Ihnen kommt im Qualifikationsverfahren deshalb Parteistellung zu.
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7.3 Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, sie sei gar keine Konkurrentin, da sie keine bewilligungspflichtigen Aktivitäten wahrnehme und nicht in unzulässiger Weise auf den Ablauf der bewilligten Lotterie einwirke, verkennt sie, dass diese Frage gerade Gegenstand des Unterstellungs- bzw. Qualifikationsverfahrens bildet. Nur wenn sich ihre Sicht der Dinge in diesem als zutreffend erweisen sollte, wäre sie nicht im Monopolbereich der beiden Lotteriegesellschaften aktiv und deshalb keine direkte Konkurrentin der Beschwerdegegnerinnen. Soweit die Beschwerdeführerin befürchtet, im Qualifikationsverfahren könnten den Beschwerdegegnerinnen unzulässigerweise Geschäftsgeheimnisse zugänglich gemacht werden, wird diesem Aspekt gegebenenfalls im Rahmen von Art. 27 VwVG (Ausnahmen vom Grundsatz der Akteneinsicht) Rechnung zu tragen sein. |