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Besetzung

Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin,

Gerichtsschreiber Kocher.

2C_1014/2021

Steuerverwaltung des Kantons Graubünden,

Steinbruchstrasse 18, 7001 Chur,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kraftwerke A.________ AG,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Kilian Perroulaz und/oder Prof. Dr. René Matteotti, Rechtsanwälte,

2C_1021/2021

Kraftwerke A.________ AG,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Kilian Perroulaz und/oder Prof. Dr. René Matteotti, Rechtsanwälte,

gegen

Steuerverwaltung des Kantons Graubünden,

Steinbruchstrasse 18, 7001 Chur,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Graubünden sowie direkte Bundessteuer,

Steuerperioden 2009 bis 2011,

Beschwerden gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 4. Kammer,

vom 28. Oktober 2021 (A 15 49).

Die Kraftwerke A.________ AG (nachfolgend: die Steuerpflichtige) hat statutarischen Sitz in U.________/GR und bezweckt die Nutzung der in ihrem Einzugsgebiet bestehenden Wasserkräfte. Das Aktionariat, die so genannten "Partner", setzt sich zusammen aus Elektrizitätsgesellschaften, dem Kanton Graubünden und den Konzessionsgemeinden. Die Steuerpflichtige gilt als gemischtwirtschaftliches, im öffentlichen Interesse tätiges Unternehmen (Art. 58 Abs. 3 DBG bzw. Art. 24 Abs. 3 StHG).

1.2. Das betriebswirtschaftliche Verhältnis zwischen der Steuerpflichtigen und deren Aktionariat ist Gegenstand des Partnervertrags vom 17. Mai 1952. Der wurde letztmals am 17. März 2008 revidiert und sieht vor, dass die Steuerpflichtige die von ihr erzeugte Elektrizität vollständig an ihre Aktionäre weiterleitet. Die Partner haben im Gegenzug eine dreigeteilte Leistung an die Steuerpflichtige zu erbringen:

- Deckung sämtlicher Kosten nach Massgabe der Beteiligung am Aktienkapital;

- "Dividendenaufschlag" von 5 Prozent des einbezahlten Aktienkapitals, wiederum nach Massgabe der Beteiligung am Aktienkapital;

- Leistung eines Betrags von Fr. 135'000.-- pro Jahr zwecks Bildung von Rücklagen.

Bis und mit der Steuerperiode 2008 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden (KSTV/GR; nachfolgend: die Veranlagungsbehörde) die Steuerpflichtige grundsätzlich aufgrund des Partnervertrags. In den letzten drei Jahrzehnten nahm sie indes Aufrechnungen vor, da sie die von den Partnern erbrachten Leistungen als zu gering erachtete.

1.3. Für die Steuerperioden 2009, 2010 und 2011 deklarierte die Steuerpflichtige vertragsgemässe Gewinne von Fr. 3'290'000.--, Fr. 2'635'000.-- bzw. Fr. 2'635'000.--. Mit Veranlagungsverfügungen vom 17. November 2014 nahm die Veranlagungsbehörde für die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Graubünden sowie die direkte Bundessteuer Ermessenszuschläge vor, was sie u.a. damit erklärte, dass in der Kostenbasis auch ein Effizienzzuschlag und ein Energiequalitätsfaktorzuschlag (EQF) zu berücksichtigen seien. Dagegen erhob die Steuerpflichtige am 18. Dezember 2014 Einsprachen. Diese führten zur teilweisen Gutheissung. Mit Einspracheentscheiden vom 4. September 2015 bemass die Veranlagungsbehörde die Aufrechnungen auf Fr. 3'249'700.--, Fr. 4'078'300.-- bzw. Fr. 505'800.--, was zu steuerbaren Gewinnen von Fr. 6'539'700.--, Fr. 6'713'300.-- bzw. Fr. 3'140'800.-- führte. Zur Begründung stützte die Veranlagungsbehörde sich namentlich auf ein Gutachten von Prof. Dr. B.________ vom 1. September 2015 ("Leistungsgerechte Entschädigung für den Betreiber des Partnerwerks Kraftwerke A.________ AG"). Die Veranlagungsbehörde hatte das Parteigutachten während des hängigen Einspracheverfahrens eingeholt und es der Steuerpflichtigen zusammen mit den Einspracheentscheiden eröffnet.

1.4.1. Die Steuerpflichtige gelangte mit Beschwerde vom 7. Oktober 2015 an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und bestritt die Aufrechnungen, welche die Veranlagungsbehörde zufolge der angeblichen verdeckten Ausschüttungen an das Aktionariat vorgenommen hatte. Sie beantragte, in Aufhebung der Einspracheentscheide vom 4. September 20215 sei sie gemäss ihren Steuererklärungen zu veranlagen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Veranlagungsbehörde zurückzuweisen. Weiter sei das Gutachten von Prof. Dr. B.________ vom 1. September 2015 aus den Akten zu weisen und die Veranlagungsbehörde zu verpflichten, Auskunft darüber zu erteilen, welche Funktionen Prof. Dr. C.________ von der D.________ AG wahrgenommen habe.

1.4.2. Nach längeren Schriftenwechseln und einer zeitweiligen Sistierung des Verfahrens, die dazu diente, das Urteil 2C_495/2017 / 2C_512/2017 vom 27. Mai 2019 in Sachen A. AG gegen KSTV/VS bzw. KSTV/VS gegen A. AG abzuwarten, hiess das Verwaltungsgericht mit Urteil A 15 49 vom 28. Oktober 2021 die Beschwerde teilweise gut. In entsprechender Aufhebung der angefochtenen Einspracheentscheide wies es die Veranlagungsbehörde an, die Kostenbasis für die Bestimmung der geldwerten Leistungen anhand der Ist-Kosten zuzüglich eines Eigenkapitalzinses (jedoch ohne den Effizienzzuschlag und den Energiequalitätsfaktorzuschlag [EQF]) festzulegen. Darüberhinaus sei ein Kostenaufschlag von 10 Prozent, bezogen auf diese Kostenbasis, zu berücksichtigen.

1.4.3. Das Verwaltungsgericht erwog vorab, dass hinsichtlich des Gutachtens von Prof. Dr. B.________ zwar eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliege, weil dieses erst zusammen mit den Einspracheentscheiden eröffnet worden sei, dass aber eine Heilung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren möglich sei, zumal keine besonders schwere Verletzung des Gehörsanspruchs vorliege. Was Prof. Dr. C.________ betreffe, so habe es sich bei diesem um den einzigen externen Berater gehandelt, den die Veranlagungsbehörde beigezogen habe. Dessen Kenntnisse seien in die Einspracheentscheide eingeflossen, wobei auch insoweit zu sagen sei, dass eine Heilung des Gehörsanspruchs im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erfolgen könne (angefochtener Entscheid E. 2.3). Die Einspracheentscheide seien hinreichend begründet worden (angefochtener Entscheid E. 2.4). Auch die übrigen formellen Rügen seien grundlos (angefochtener Entscheid E. 2.5 bis 2.8).

1.4.4. Nach einer rechtstheoretischen Einordnung (angefochtener Entscheid E. 3 bis 5) ging die Vorinstanz zu einer Würdigung des Urteils 2C_495/2017 / 2C_512/2017 vom 27. Mai 2019 über. Gemäss Bundesgericht lasse sich das

1.4.5. Kostenbasis, fuhr das Verwaltungsgericht fort, bildeten gemäss Art. 58 Abs. 3 DBG bzw. Art. 24 Abs. 5 StHG die "jeweiligen Gestehungskosten" ("coût actuel de production", "prezzo di costo") des Partnerwerks, mithin ein unbestimmter Rechtsbegriff. Im vorliegenden Fall setzten sich die Gestehungskosten aus den Kosten für die Stromproduktion zusammen. Zu bevorzugen sei eine möglichst die gesamten Vollkosten umfassende Basis mit einem Kostenaufschlag, der sich auf das Gewinnelement beschränke (Nettogewinnansatz gemäss OECD-Richtlinie 2017, Ziff. 2.54).

Da die Steuerpflichtige grundsätzlich sämtliche Kosten erstattet erhalte, erstrecke die Kostenbasis sich insbesondere auch auf die Finanzierungskosten. Wenn die Literatur hierfür mehrheitlich auf das "Capital Asset Pricing Model" (CAPM) abstelle, so erscheine es dennoch als naheliegend, für die Bestimmung des kalkulatorischen Eigenkapitalzinses auf die Verordnung vom 13. November 2019 über den steuerlichen Abzug auf Eigenfinanzierung juristischer Personen (SR 642.142.2) abzustellen. Aus den Kosten zu eliminieren seien ausserordentliche Erträge und Aufwände und - im konkreten Fall - auch der Steueraufwand (angefochtener Entscheid E. 7.1 bis 7.7).

Auf Vorschlag von Prof. Dr. B.________ und Prof. Dr. C.________ habe die Veranlagungsbehörde einen Effizienzzuschlag und einen Energiequalitätsfaktorzuschlag (EFQ) in die Kostenbasis einbezogen. Die handelsrechtlichen Abschlüsse beruhten auf den Ist-Kosten. Ein Abweichen von den Ist-Kosten und die Berücksichtigung eines Effizienzzuschlag wären im individuell-konkreten Fall nachzuweisen. Diesen Nachweis habe die Steuerpflichtige nicht erbracht. Was den EFQ-Zuschlag betreffe, sei davon auszugehen, dass die Steuerpflichtige als Routineunternehmen zu würdigen sei. Die Folgen einer Liberalisierung des Strommarktes habe daher das Aktionariat zu tragen. weswegen ein EQF-Zuschlag mit dem Grundsatz des Drittvergleichs nicht zu vereinbaren sei (angefochtener Entscheid E. 7.8).

1.4.6. Hinsichtlich des Kostenaufschlags, macht das Verwaltungsgericht geltend, sei es schwierig, ein unabhängiges Unternehmen zu finden, dessen Funktions- und Risikoprofil mit der Steuerpflichtigen übereinstimme. Entsprechend müsse auf Erfahrungszahlen zurückgegriffen werden, wobei diese gemäss dem Gutachten von Prof. Dr. E.________ in einer Bandbreite von 5 bis 10, teilweise sogar bis zu 15 Prozent lägen. Gemäss Urteil 2C_495/2017 / 2C_512/2017 vom 27. Mai 2019 falle die automatische Anwendung eines fünfprozentigen Kostenaufschlags, ohne dass ein Fremdvergleich angestellt worden sei, ausser Betracht. Ob im damaligen Fall ein Kostenaufschlag von 5 Prozent sachgerecht gewesen wäre, habe das Bundesgericht offengelassen. Entscheidend sei, so das Verwaltungsgericht weiter, dass im nun vorliegenden Fall keine konzerninterne Dienstleistung mit bloss geringer Wertschöpfung zu beobachten sei. Die Tätigkeit gehöre vielmehr dem Kerngeschäft des Konzerns an, was einem Aufschlag von lediglich 5 Prozent von vornherein entgegenstehe. Die Steuerpflichtige habe auch gar nicht dargelegt, weshalb ein Kostenaufschlag von 5 Prozent gerechtfertigt sein soll. Ein Kostenaufschlag in dieser Höhe wäre selbst dann nicht am Platz, wenn von einer breiten Kostenbasis ausgegangen würde. Mit Blick auf die von der Steuerpflichtigen "im Gesamtkontext erbrachte Wertschöpfung" erscheine ein Kostenaufschlag von 10 Prozent als angemessen (angefochtener Entscheid E. 7.9).

1.5. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2021 erhebt die Veranlagungsbehörde beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_1014/2021). Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei insofern aufzuheben, als die Veranlagungsbehörde in angewiesen wird, die Eigenkapitalkosten bzw. den Eigenkapitalzins in Analogie zur Verordnung vom 13. November 2019 über den steuerlichen Abzug auf Eigenfinanzierung juristischer Personen (SR 642.142.2) zu ermitteln (Antrag 1). Zu berücksichtigen seien vielmehr das gesamte Eigenkapital und ein Eigenkapitalkostensatz von 7,96 Prozent für die Steuerperiode 2009 und ein solcher von 6,86 Prozent für die Steuerperioden 2010 und 2011 (Antrag 2). Eventualiter sei für alle betroffenen Steuerperioden ein Eigenkapitalkostensatz von 2,5 Prozent zu berücksichtigen (Antrag 3).

1.6. Die Steuerpflichtige unterbreitet dem Bundesgericht mit Eingabe vom 10. Dezember 2021 eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_1021/2021). Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die steuerbaren Gewinne für die drei streitbetroffenen Steuerperioden festzusetzen auf Fr. 3'290'000.--, Fr. 2'635'000.-- bzw. Fr. 2'635'000.--. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Anträge 1 und 2). Im weiteren stellt sie Anträge zur vorinstanzlichen Verlegung von Kosten und Entschädigungen (Anträge 3 und 4).

1.7. Die Abteilungspräsidentin als Instruktionsrichterin (Art. 32 Abs. 1 BGG [SR 173.110]) hat von Instruktionsmassnahmen, insbesondere einem Schriftenwechsel (Art. 102 Abs. 1 BGG), abgesehen.

2.

2.1. Dem Bundesgericht liegt je eine Beschwerde der steuerpflichtigen Person und der Veranlagungsbehörde vor. Die Beschwerden beruhen grundsätzlich auf demselben Sachverhalt und werfen ähnliche Rechtsfragen auf. Es rechtfertigt sich daher, die beiden Verfahren (2C_1014/2021 und 2C_1021/2021) zu vereinigen und die Beschwerden in einem einzigen Urteil zu entscheiden (Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 24 BZP [SR 273]; BGE 142 II 293 E. 1.2).

2.2. Die allgemeinen Voraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sind grundsätzlich gegeben (Art. 82 lit. a, Art. 83 e contrario, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2, Art. 89 Abs. 1 und Art. 100 Abs. 1 BGG in Verbindung Art. 146 DBG [SR 642.11] und Art. 73 StHG [SR 642.14]).

2.3. Näherer Prüfung bedarf indes das Vorliegen eines tauglichen Anfechtungsobjekt (Art. 90 ff. BGG).

2.3.1. Das Bundesgericht soll sich der Konzeption nach nur einmal mit derselben Angelegenheit befassen müssen und diese hierbei abschliessend beurteilen können (Einheit des Verfahrens; BGE 144 III 475 E. 1.2; 144 III 253 E. 1.3; je mit Hinweisen). Die Beschwerde ist daher grundsätzlich nur zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren ganz oder teilweise abschliessen (

2.3.2. Beschwerden gegen selbständig eröffnete V

2.3.3. Die Vorinstanz hat kassatorisch entschieden und die Sache zur neuen Beurteilung an die Veranlagungsbehörde zurückgewiesen. Dem Bundesgericht liegt damit ein Rückweisungsentscheid vor. Ein solcher schliesst das Verfahren nicht ab, weshalb es sich bei ihm grundsätzlich um einen Vor- oder Zwischenentscheid handelt (BGE 145 II 168 E. 2; 144 III 253 E. 1.3; 144 IV 321 E. 2.3). Wenn die Rückweisung aber einzig noch der (rechnerischen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient und der Unterinstanz daher

2.3.4. Eine Ausnahme von dieser Regel sieht die Rechtsprechung indes vor, wenn der oberinstanzliche Rückweisungsentscheid materiellrechtliche Vorgaben enthält, die den Beurteilungsspielraum der Unterinstanz zwar nicht vollständig, aber doch

2.4. Die

2.4.1. Sie begründet dies damit, dass die Veranlagungsbehörde eine " (Neu-) Berechnung des Fremdvergleichspreises gemäss den vorinstanzlichen Vorgaben" vorzunehmen habe. Dies greift zu kurz: Vorab ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz in ihrem zwar sehr detaillierten und fachkundig erstellten, aber doch weitgehend theoretisch gehaltenen Entscheid auf die Materie nicht in einer Weise eingeht, die es dem Bundesgericht ermöglichen würde, die Bundesrechtskonformität der Bezugnahme auf die Verordnung vom 13. November 2019 zu beurteilen. Diese Verordnung erweist sich als ausserordentlich komplex; insbesondere liegt dazu noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor.

2.4.2. Es kann nun aber nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, die Auswirkungen der Verordnung gewissermassen abstrakt, losgelöst von den konkreten Zahlen festzulegen, ohne dass die Vorinstanz mehr getan hätte, als auf die Anwendbarkeit der Verordnung zu verweisen. Dem angefochtenen Entscheid ist einzig zu entnehmen, dass das Aktienkapital sich auf Fr. 50'000'000.-- belaufe. Dies deckt sich mit dem Auszug aus dem Handelsregister, den das Bundesgericht von Amtes wegen berücksichtigen kann (BGE 139 II 404 E. 7.3.3; Urteil 2C_1002/2020 vom 28. Dezember 2020 E. 2.4). Über die weitere Zusammensetzung des Eigenkapitals ist dem Bundesgericht nichts bekannt, weshalb es sich dazu auch nicht aussprechen kann. Es wird vielmehr darum gehen, dass die Veranlagungsbehörde in einer ersten Phase die betriebsnotwendigen Aktiven von den nicht betriebsnotwendigen Aktiven scheidet und die stillen Reserven ermittelt, um das Sicherheitseigenkapital zu berechnen. Welcher Betrag sich daraus ergibt und ob dieser bundesrechtlich einwandfrei sei, kann das Bundesgericht zurzeit nicht ermessen, weshalb es sich auch erübrigt, sich zur Bundesrechtskonformität dieser Vorgehensweise zu äussern.

2.4.3. In diesem Sinne kann die Steuerpflichtige auch nicht mit Fug geltend machen, dass der Veranlagungsbehörde keinerlei Entscheidungsspielraum mehr verbleibe (dazu vorne E. 2.3.3). Mithin liegt kein (Quasi-) Endentscheid (Art. 90), sondern ein Zwischenentscheid (Art. 93 Abs. 1 BGG) vor. Entsprechend wäre darzutun gewesen, dass der angefochtene Zwischenentscheid entweder zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil führe (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen könne (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG; vorne E. 2.3.2). Hierzu spricht die Steuerpflichtige sich nicht aus, was aber unerlässlich wäre, damit das Bundesgericht die Prüfung an die Hand nehmen könnte (Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG; auch dazu vorne E. 2.3.2). Auf die Beschwerde der Steuerpflichtigen ist daher nicht einzutreten. Sie wird ihre Einwände anlässlich der Anfechtung des Endentscheids vortragen können (Art. 93 Abs. 3 BGG; wiederum vorne E. 2.3.2).

2.5. Die

Nach dem Unterliegerprinzip sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG), im vorliegenden Fall mithin den beiden beschwerdeführenden Parteien. Der Kanton Graubünden handelt in seinem amtlichen Wirkungskreis und nimmt Vermögensinteressen wahr, weshalb ihm Kosten auferlegt werden können (Art. 66 Abs. 4 BGG). Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind hälftig auf die beiden Parteien zu verlegen. Der Steuerpflichtigen steht keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 1 BGG).

Die Verfahren 2C_1014/2021 und 2C_1021/2021 werden vereinigt.

Auf die Beschwerde im Verfahren 2C_1014/2021 wird nicht eingetreten.

Auf die Beschwerde im Verfahren 2C_1021/2021 wird nicht eingetreten.

Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 10'000.-- werden je hälftig der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden und der Kraftwerke A.________ AG auferlegt.

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 4. Kammer, und der Eidgenössischen Steuerverwaltung mitgeteilt.

Lausanne, 6. Januar 2022

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: F. Aubry Girardin

Der Gerichtsschreiber: Kocher