![]() ![]() | |||
| |||
Bearbeitung, zuletzt am 15.03.2020, durch: DFR-Server (automatisch) | |||
![]() | ![]() |
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten) |
2C_711/2010 vom 1. April 2011 | |
Regeste |
Art. 8 EMRK; Art. 13 Abs. 1 BV; Art. 44 AuG; Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; Familiennachzug durch Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung. |
Nachzug von Kindern durch einen Ausländer, der über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt und einen Anspruch auf Verlängerung derselben hat. Änderung bzw. Anpassung der Praxis im Zusammenhang mit neuerlichen Entwicklungen auf sozialer und rechtlicher Ebene (E. 2). | |
Sachverhalt | |
![]() | 1 |
B. Am 31. Juli 2006 heiratete X. die elf Jahre ältere Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1960), worauf er eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Freiburg erhielt, die seither regelmässig verlängert wurde. Im April 2008 wurde um Familiennachzug für die damals siebeneinhalb- sowie knapp zehn- und zwölfjährigen Kinder C., B. und A. ersucht. Mit Urteil vom 14. Mai 2008 vertraute ein kosovarisches Gericht die Kinder ihrem Vater an. Das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg verweigerte am 12. Juni 2009 die Bewilligung des Familiennachzugs. Das von X. dagegen erhobene Rechtsmittel wies das Kantonsgericht Freiburg am 13. Juli 2010 ab.
| 2 |
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und hilfsweise subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 14. September 2010 beantragt X. dem Bundesgericht, das Urteil des ![]() | 3 |
D. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 1. April 2011 öffentlich beraten. Es heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
| 4 |
(Auszug)
| 5 |
Aus den Erwägungen: | |
6 | |
1.1 Namentlich mit Blick auf die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers, seiner Kinder und der Ehefrau kommt vorliegend eine unmittelbare Anwendung des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) nicht in Betracht (vgl. BGE 129 II 249 E. 4.2 S. 260; BGE 135 II 369 E. 2 S. 372). Aus einem anderen bilateralen Staatsvertrag kann hier ebenso wenig ein Nachzugsanspruch abgeleitet werden. Soweit der Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Serbien vom 16. Februar 1888 (SR 0.142.118.181) überhaupt noch auf Staatsbürger aus dem Kosovo anwendbar ist, verschafft er keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung für die Familienangehörigen (Urteil des Bundesgerichts 2A.42/2001 vom 11. Mai 2001 E. 3b in fine; vgl. auch BGE 119 IV 65; Urteil 2C_582/2009 vom 5. März 2010 E. 3).
| 7 |
1.2 Die Frage, ob der Beschwerdeführer nach dem internen Recht einen Anspruch geltend machen kann, richtet sich vorab nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20), zumal das Nachzugsgesuch nach dessen Inkrafttreten gestellt wurde (vgl. Art. 126 AuG; BGE 135 I 143 E. 1.2 S. 145). Der Beschwerdeführer verfügt als Ausländer über eine Aufenthaltsbewilligung, nicht jedoch über eine Niederlassungsbewilligung. Daher kann er sich für den Nachzug ![]() | 8 |
Der Beschwerdeführer kann sich nach dem internen Ausländerrecht somit nur auf Art. 44 AuG stützen, der den Nachzug durch Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung regelt. Diese Bestimmung räumt ihm aber, anders als Art. 42 und 43 AuG, keinen Nachzugsanspruch im Sinne von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ein (vgl. die Kann-Formulierung; AB 2005 S 305 f. und AB 2005 N 1238 f.; erwähntes Urteil 2C_537/2009 E. 2.2.2 in fine sowie die Urteile des Bundesgerichts 2C_345/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 2.2.1; 2C_764/2009 vom 31. März 2010 E. 2.1.1 und 2C_508/2009 vom 20. Mai 2010 E. 2.1; je mit Hinweisen).
| 9 |
1.3 Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, kann er sich für den Nachzug seiner Kinder allerdings auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen. Denn durch das Zusammenleben mit der Schweizer Ehefrau hat er selber einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG und damit ein gefestigtes Aufenthaltsrecht. Zudem macht er eine intakte und tatsächlich gelebte Beziehung zu seinen Kindern geltend. Insoweit ist daher auf die - nach Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG fristgerecht eingereichte - Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG einzutreten (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; BGE 131 II 265 E. 5 S. 269; BGE 129 II 193 E. 5.3.1 S. 211; erwähnte Urteile 2C_764/2009 E. 2.1.2 und 2C_508/2009 E. 2.2). Ob der Familiennachzug letztlich zu gewähren ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (Urteil des Bundesgerichts 2C_44/2010 vom 26. August 2010 E. 1 mit Hinweisen). Demnach ist die hilfsweise eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde unzulässig (vgl. Art. 113 BGG).
| 10 |
Erwägung 2 | |
2.1 Nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jede Person namentlich das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens. Aus dem Wortlaut ![]() | 11 |
Die EMRK ist an sich autonom, d.h. unabhängig vom nationalen Recht auszulegen. Die Garantien der Konvention sind allerdings in die europäische Gesellschaft mit allen ihren aktuellen politischen, kulturellen und sozialen Komponenten eingebettet. Diese sind somit bei der Auslegung der EMRK mitzuberücksichtigen, wobei sie eine gewisse Entwicklung erfahren können. Insoweit kann sich auch ein Rechtswandel auf europäischer Ebene auf die Interpretation der EMRK auswirken (EMRK als sog. living instrument; vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, S. 106 ff. Rz. 162 ff. insb. 163 und 179 f. mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 8 ff. der Einführung S. 5 ff.; PETTITI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 42 ff.; Urteile des EGMR Marckx gegen Belgien vom 13. Juni 1979, Serie A Bd. 31 insb. §§ 41 und 58, zur Unterscheidung zwischen ausserehelichen und ehelichen Kindern; Tyrer gegen Grossbritannien vom 25. April 1978, Serie A Bd. 26 insb. § 31, zur Körperstrafe Jugendlicher).
| 12 |
![]() | 13 |
Vorstehende Praxis wandte das Bundesgericht ebenso an, soweit es darum ging, den Nachzug zu einem Elternteil unter dem Blickwinkel von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV zu beurteilen (BGE 133 II 6 E. 3.1 Ingress S. 10; BGE 125 II 633 E. 3a S. 640; Urteil 2C_8/2008 vom 14. Mai 2008 E. 2.1). Diese schematische Unterscheidung zwischen dem Kindernachzug durch zusammenlebende Eltern einerseits und demjenigen durch einen einzigen Elternteil anderseits - sei es, dass die Eltern nie geheiratet hatten, getrennt bzw. geschieden waren oder der andere Elternteil verstorben war - ergab sich aber nicht zwingend aus dem Wortlaut des Art. 8 EMRK oder der Rechtsprechung des EGMR hiezu. Sie wurde im Inland vielmehr vor allem zwecks einer handhabbaren und einheitlichen Lösung praktiziert.
| 14 |
![]() | |
15 | |
Der Nachzug darf schliesslich nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes in seinem Heimatstaat erfolgen (vgl. zu Art. 42 Abs. 1 AuG: BGE 136 II 78 E. 4.8 S. 87 f.; Urteil 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.2; zu Art. 43 AuG: erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.3; Urteil 2C_526/2009 vom 14. Mai 2010 E. 9.1). Dabei ist jedem Einzelfall angemessen Rechnung zu tragen (vgl. unter anderem auch zum Kindeswohl Art. 3 der UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 [KRK; SR 0.107]). Insoweit ist regelmässig erforderlich, dass die Beziehung zum Kind intakt und bereits bisher sachgerecht gelebt worden ist (vgl. BGE 136 II 497 E. 4.3 S. 506 f., wo dieser Aspekt im Rahmen des Rechtsmissbrauchs erwähnt wird; erwähnte Urteile 2C_44/2010 E. 2.1.3; 2C_508/2009 E. 5.2 und 2C_764/2009 E. 4 in fine; s. auch CARONI, a.a.O., S. 187 mit Hinweisen). Auch wird grundsätzlich verlangt, dass die Betreuung des Kindes in der Schweiz als sichergestellt gelten kann (erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.3.2; ebenso Art. 39 Abs. 1 lit. d der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer [BVO; ![]() | 16 |
Ausserhalb der Nachzugsfristen des Art. 47 Abs. 1 AuG ist der Familiennachzug bloss noch möglich, wenn hiefür wichtige familiäre Gründe sprechen (Art. 47 Abs. 4 AuG). Solche liegen etwa dann vor, wenn das Kindeswohl letztlich nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.2). Insoweit kann die frühere Praxis (s. E. 2.2 hievor) zum Nachzug bei getrennten Eltern noch zum Tragen kommen, wobei diese dann neuerdings grundsätzlich auch für zusammenlebende Eltern gilt (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.7 S. 86).
| 17 |
18 | |
2.4 Auch auf der Ebene der Europäischen Union (EU) werden spätestens seit Oktober 2005 mit Blick auf die Integrationsfähigkeit der Kinder Altersbeschränkungen für den Familiennachzug durch Drittstaatsangehörige als zulässig angesehen (vgl. BGE 133 II 6 E. 5.4 S. 21 f.; Art. 4 Abs. 1 letzter Unterabsatz und Abs. 6 der Richtlinie 2003/86/ ![]() | 19 |
20 | |
2.6 Es stellt sich die Frage, ob der veränderten Rechtslage in der Schweiz und der EU auch im Rahmen der Auslegung und Anwendung von Art. 8 EMRK durch die inländischen Behörden Rechnung zu tragen ist. Das ist zu bejahen: Wie erwähnt, ist die EMRK als living instrument unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in den Vertragsstaaten zu interpretieren (s. E. 2.1 hievor). Ein Aufenthaltsberechtigter - d.h. eine Person, die selber einen gefestigten ![]() | 21 |
Im Interesse einer einheitlichen und handhabbaren Praxis im Inland kann insoweit auf die Bewilligungsvoraussetzungen des Art. 44 AuG abgestellt werden. Diese sind nicht EMRK-widrig. Art. 44 AuG gewährt für sich zwar keinen Bewilligungsanspruch. Diese Einschränkung ergibt sich daraus, dass sie in erster Linie auf Personen zugeschnitten ist, die selber keinen Anspruch auf Erneuerung ihres zeitlich befristeten Anwesenheitstitels haben. Haben die im Inland wohnhaften Ausländer selber keinen Anspruch auf Aufenthalt, sollen sie auch keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Familiennachzug haben. Der Gesetzgeber wollte deshalb - anders als noch der Entwurf des Bundesrates (vgl. BBl 2002 3793 und 3862 zu Art. 43 E-AuG) -, dass die Kantone den Familiennachzug durch die sog. Jahresaufenthalter bloss ermessensweise bewilligen (vgl. AB 2005 S 306 und AB 2005 N 1239). Die Ausgangslage ist für diejenigen Ausländer, die - wie hier der Beschwerdeführer - selber einen Anspruch auf Erneuerung ihrer Aufenthaltsbewilligung haben und sich deshalb nach der bundesgerichtlichen Praxis für den Familiennachzug zusätzlich auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV berufen können, jedoch anders. Insoweit haben die Behörden nicht nur pflichtgemäss nach Art. 44 AuG über das Nachzugsbegehren zu entscheiden. Es müssen mit Blick auf ihre aus Art. 8 EMRK und Art. 13 BV abgeleiteten Rechte vielmehr auch gute Gründe gegeben sein, um den begehrten Nachzug zu verweigern. Im Sinne der anzustrebenden einheitlichen inländischen Praxis bestehen diese Gründe zum einen regelmässig, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen des Art. 44 AuG nicht erfüllt sind. Zum anderen ist die Bewilligung auch zu verweigern, wenn eine der in Art. 51 Abs. 2 AuG geregelten Situationen gegeben ist.
| 22 |
2.7 Demnach ist in Anlehnung an die vorstehenden Ausführungen in Erwägung 2.3 ein Anspruch auf Nachzug der Kinder gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV für den Ausländer mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht gegeben, wenn (1) dieser mit seinen Kindern zusammenleben will (vgl. Art. 44 lit. a AuG), (2) eine ![]() | 23 |
2.8 Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Fristen nach Art. 47 AuG bzw. Art. 73 VZAE mit seinem im Jahr 2008 eingereichten Gesuch um Familiennachzug eingehalten (s. zudem die Übergangsbestimmung des Art. 126 Abs. 3 AuG). Dennoch sind die Vorinstanzen vorliegend bloss von den Voraussetzungen für den Familiennachzug nach der früheren, zu Art. 17 ANAG entwickelten Praxis bei getrennt lebenden Eltern (s. E. 2.2 hievor) ausgegangen. Sie haben nicht geprüft, ob die Anforderungen für den Nachzug der Kinder entsprechend Art. 44 AuG bzw. gemäss vorstehender Erwägung 2.7 erfüllt sind. Da sie bereits das Vorliegen besonderer familiärer Gründe im Sinne der alten Rechtsprechung verneint bzw. das Vorhandensein alternativer Betreuungsmöglichkeiten in der Heimat der Kinder angenommen haben, wurden von ihnen keine weiteren Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Das Bundesgericht ist nicht dazu berufen, den insoweit unvollständig festgestellten Sachverhalt an Stelle der Vorinstanz zu ermitteln. Deshalb wird diese, an welche die Sache zurückzuweisen ist, nach entsprechender Gewährung des rechtlichen Gehörs neu zu entscheiden haben (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). Insoweit trifft den Beschwerdeführer eine entsprechende Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90 AuG). Sollten sämtliche Voraussetzungen für den ![]() | 24 |
Die Vorinstanz wird mit Blick auf das Wohl der Kinder vor allem abzuklären haben, ob die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern tatsächlich intakt und bisher trotz verschiedener Wohnorte sachgerecht gelebt worden ist. Die derzeitigen Angaben des Beschwerdeführers, wonach er zum Unterhalt der Kinder finanziell beitrage und regelmässige telefonische Kontakte habe, genügen nicht, um sich hierüber ein genaues Bild zu verschaffen. Denn der Beschwerdeführer verliess seine Heimat nicht einmal ein Jahr nach der Geburt des jüngsten Kindes. In dieser Zeit wurde auch die Ehe mit der Mutter der Kinder geschieden, wobei diese ihr zunächst für mehrere Jahre anvertraut wurden. Da offenbar sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Ehefrau berufstätig sind, ist ausserdem zu prüfen, ob und inwiefern die Betreuung der Kinder in der Schweiz als sichergestellt gelten kann. Schliesslich bleibt auch zu klären, ob eine bedarfsge-rechte Wohnung zur Verfügung steht und ob die Familie - auch nach Einreise der Kinder - nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein wird.
| 25 |
© 1994-2020 Das Fallrecht (DFR). |