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Bearbeitung, zuletzt am 15.03.2020, durch: Sabiha Akagündüz, A. Tschentscher | |||
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21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 26 avril 1999 dans la cause JC Decaux Mobilier Urbain Genève SA et Decaux SA contre Ville de Genève, Etat de Genève et Société Générale d'Affichage (recours de droit public) | |
Regeste |
Art. 4 BV und art. 31 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Konzession für das Exklusiv-Recht zum Plakataushang auf öffentlichem Grund. Begriff des öffentlichen Beschaffungswesens. Faktisches Monopol. |
Begriff des Böffentlichen BeschaffungswesensR. Die Erteilung der Konzession für die Beanspruchung des Plakataushangmonopols fällt nicht in den Bereich der öffentlichen Beschaffung (E. 6). |
Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist nicht anwendbar, weil die einschlägige Gesetzgebung dem Einzelnen keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der fraglichen Konzession einräumt (E. 7). |
Unterschiede zwischen der Regelung des Ausstands von Mitgliedern kantonaler Regierungen gemäss Art. 4 BV und von Mitgliedern von Gerichten gemäss Art. 6 EMRK und Art. 58 BV (E. 8). |
Im Verfahren zur Erteilung der vorliegenden Konzession wurden keine sich aus Art. 4 BV ergebenden Formvorschriften verletzt (E. 9). |
Zulässigkeit eines Monopols unter dem Gesichtspunkt von Art. 31 BV. Unterscheidung zwischen faktischen und rechtlichen Monopolen. Im konkreten Fall verletzt die Erteilung der Konzession für den Plakataushang an einen einzigen Bewerber das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht, da die Konzession nur den Aushang auf öffentlichem Grund betrifft (E. 10). |
Der Entscheid über die Konzessionserteilung ist vorliegend nicht willkürlich (E. 11). | |
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Le Département des travaux publics et de l'énergie du canton de Genève et la Ville de Genève ont fait paraótre dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 30 septembre 1996 un avis de soumission publique ouvrant Bune inscription pour la mise en soumission du droit exclusif:
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a) d'apposer de la publicité par voie d'affichage sur le domaine public et sur le domaine patrimonial vu du domaine public de la Ville de Genève et du canton de Genève au sens de l'art. 2, al. 2, de la loi sur les routes; b) d'exploiter publicitairement les panneaux de chantiers placés sur les voies publiquesR. Un cahier des charges a été communiqué aux candidats intéressés, ainsi que divers renseignements complémentaires.
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Quatre sociétés, dont la société JC Decaux Mobilier Urbain Genève SA, à Genève (ci-après: JC Decaux SA), et la Société Générale d'Affichage (SGA), ont déposé leurs offres. Celles-ci ont été dépouillées le 6 novembre 1996 en présence du Conseil administratif de la Ville de Genève et d'un représentant de l'Etat de Genève, ainsi que des représentants des soumissionnaires.
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Par courrier du 20 ao’t 1997 adressé au Président du Conseil d'Etat, JC Decaux SA a demandé la récusation des deux Conseillers d'Etat qui avaient assisté à un entretien qui avait eu lieu le 8 juillet 1997 avec une délégation de la Ville de Genève pour discuter de la concession du monopole d'affichage en question.
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Par arrêté du 27 ao’t 1997, le Conseil d'Etat du canton de Genève a concédé à la Société Générale d'Affichage le droit exclusif d'apposer de la publicité par voie d'affichage sur le domaine public et sur le domaine patrimonial vu du domaine public de la Ville et du canton de Genève, ainsi que d'exploiter publicitairement les clùtures de chantiers mises en place sur le domaine public ou privé, et ce pour une durée de dix ans à compter du 1er janvier 1998, conformément aux droits et obligations et selon les modalités découlant de la convention à signer ultérieurement par les parties en cause. Dans la même décision, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation volontaire des Conseillers d'Etat, Jean-Philippe Maótre et Philippe Joye, qui avaient participé à la séance susmentionnée du 8 juillet 1997.
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La convention tripartite fixant les conditions de l'attribution de la concession en cause a été signée le 9 septembre 1997 par l'Etat de Genève, la Ville de Genève et la Société Générale d'Affichage.
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Agissant par la voie du recours de droit public, JC Decaux SA, à Genève, et la société mère Decaux SA, à Neuilly-sur-Seine (France), ![]() ![]() | 7 |
Auszug aus den Erwägungen: | |
Extrait des considérants:
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Erwägung 6 | |
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Invoquant le principe de la force dérogatoire du droit fédéral au sens de l'art. 2 Disp. trans. Cst., les recourantes font valoir que les règles cantonales sur la concession du monopole de l'affichage seraient contraires au droit fédéral. Selon les recourantes, c'est à tort que les nouvelles dispositions sur les marchés publics n'auraient pas été appliquées à la procédure d'octroi de la concession litigieuse. En omettant notamment de spécifier par avance tous les critères d'adjudication du marché public en cause, les autorités intimées auraient violé d'une part la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), dont l'art. 5 (entré en vigueur le 1er juillet 1996) s'applique à tous les marchés publics cantonaux et communaux et, d'autre part, plusieurs règles de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994, entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RS 0.632.231.42; ci-après: AMP).
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b) Point n'est cependant besoin d'examiner plus avant les moyens soulevés par les recourantes, dans la mesure oi la réglementation sur les marchés publics n'était de toute manière pas applicable à la procédure d'octroi de la concession du monopole d'affichage publicitaire sur le domaine public. En effet, pareille concession n'entre pas dans la notion de Bmarché publicR au sens de cette législation. Ni la loi fédérale sur le marché intérieur, ni l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics ne contiennent une définition du marché public. Selon la doctrine, on parle communément de marché public pour désigner l'ensemble des contrats passés par les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services. L'adjectif BpublicR fait ici référence à la personnalité de l'acquéreur de la prestation et non pas au régime juridique applicable à ces contrats: en Suisse, ceux-ci restent soumis au droit privé (NICOLAS MICHEL, Droit public de la construction, Fribourg 1996, n. 1872, p. 376 s.). On se trouve en présence ![]() ![]() | 11 |
En l'occurrence, force est de constater que la Ville et l'Etat de Genève ne se trouvent pas dans la position d'un BdemandeurR (ou d'un BacquéreurR) de prestations, mais plutùt dans la position inverse d'Run offreurR (ou d'un BvendeurR). En concédant le monopole de l'affichage publicitaire sur leur domaine public respectif, lesdites collectivités publiques n'entendaient pas acquérir des prestations de services, mais au contraire BvendreR le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales moyennant une redevance et diverses prestations accessoires dues par l'entreprise concessionnaire.
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Même si la nature des tâches à remplir par l'Etat ne constitue pas un critère absolu étant donné que la limite entre tâches publiques et tâches privées n'est pas toujours aisée à tracer (cf. GERHARD KUNNERT, WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998, p. 9), on peut néanmoins observer que la Ville et l'Etat de Genève n'ont pas concédé le monopole de l'affichage en vue de l'accomplissement de leurs tâches publiques. En effet, l'affichage de placards publicitaires à des fins commerciales, qui est l'élément central de la concession en cause, ne constitue pas une tâche publique à proprement parler. Dès lors, on ne saurait dire que la société concessionnaire exerce un service public pour le compte des autorités concédantes. A vrai dire, celle-ci exerce une activité lucrative à ses risques et profits. Il est vrai que, par convention tripartite du 9 septembre 1997, la Société Générale d'Affichage s'est engagée à exécuter gratuitement pour la Ville et l'Etat de Genève notamment l'affichage de campagnes à des fins prophylactiques (art. 29) ou à des fins de prévention routière (art. 30), ainsi que l'affichage officiel et militaire (art. 31). Mais ces prestations, accessoires, sont dues par la société concessionnaire en contrepartie du monopole d'affichage commercial concédé, qui constitue l'objet essentiel de la concession en cause. En fait, la concessionnaire n'a pas mandat de concevoir ou de réaliser des ![]() ![]() | 13 |
La nouvelle réglementation sur les marchés publics a pour but essentiel d'améliorer la transparence des procédures de passation des marchés (voir, préambule de l'AMP et art. XVII AMP), de manière à garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires et partant à permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (cf. ATF 125 II 86, consid. 7c p. 100 ss et les références citées). L'objectif est donc de permettre aux pouvoirs publics de se procurer aux meilleures conditions possible sur le marché libre les biens et les services dont ils ont besoin, c'est-à-dire de dépenser de manière rationnelle les fonds publics. Il y a donc marché public lorsque l'Etat se procure auprès d'une entreprise privée un bien ou service moyennant un prix que l'Etat s'engage à payer. Mais en l'espèce l'un des éléments caractéristiques du marché public, soit le paiement d'un prix par l'Etat, fait défaut. Dans le cadre de la concession litigieuse, les collectivités publiques concernées n'ont pas utilisé leurs fonds publics. Au contraire, elles ont droit à une redevance calculée en fonction du chiffre d'affaires, ainsi qu'à diverses prestations annexes (mise à disposition d'emplacement pour l'affichage public notamment) dues par la concessionnaire en contrepartie de la jouissance du droit exclusif d'utiliser le domaine public à titre privatif. Il s'agit donc ici en quelque sorte de l'inverse d'un marché public.
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On peut encore relever qu'à la différence du contrat signé dans le cadre d'un marché public qui est régi par le droit privé, la concession litigieuse est soumise au droit public cantonal.
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Enfin, il n'est pas contesté qu'un marché public peut porter sur des services d'architecture (y compris des services d'ingénierie, d'aménagement urbain etc...), de même que sur des services de publicité tels que mentionnés par l'Annexe 4 de l'appendice I à l'AMP en relation avec les chiffres 867 et 871 du Central product classification [CPC] de l'ONU. Mais, comme on vient de le voir, l'on ne se trouve pas dans un tel cas de figure. En effet, les autorités intimées n'ont pas passé avec la Société Générale d'Affichage un contrat portant sur l'acquisition de prestations de services d'architecture ou de services de publicité. En particulier, la concessionnaire n'a pas été chargée de préparer une étude sur l'aménagement urbain ou de réaliser des affiches publiques en faveur de la Ville et l'Etat de Genève. Certes, selon l'article 6 de la convention tripartite du 9 septembre ![]() ![]() | 16 |
En résumé, la concession du monopole d'affichage ne constitue pas un marché public, si bien que la réglementation sur la passation des marchés publics n'était pas applicable en l'espèce. Il s'ensuit que tous les griefs invoqués en relation avec le déroulement de la procédure sur la passation des marchés publics tombent à faux.
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Erwägung 7 | |
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Le Tribunal fédéral interprète la notion conventionnelle de Bcontestations sur des droits et obligations de caractère civilR aussi ![]() ![]() | 21 |
b) En l'occurrence, la loi genevoise sur le domaine public prévoit que l'établissement de constructions ou d'installations permanentes sur le domaine public, son utilisation à des fins industrielles ou commerciales ou tout autre utilisation du domaine public excédant l'usage commun sont subordonnés à une permission; ils sont subordonnés à une concession s'ils sont assortis de dispositions contractuelles (art. 13). L'autorité qui octroie une concession en fixe les conditions ![]() ![]() | 22 |
A noter que les concurrents, qui s'opposent à la permission d'exercer une activité lucrative délivrée à un tiers, ne peuvent invoquer l'art. 6 par. 1 CEDH que dans la mesure oi la décision incriminée a des effets directs sur les BdroitsR matériels à caractère civil que leur reconnaót le droit interne (ATF 125 I 7 consid. 4; 123 II 376 consid. 6 et les références citées). Or tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, le droit interne ne tend pas à protéger les intérêts privés des recourantes qui entendent s'en prendre à la concession du monopole d'affichage sur le domaine public octroyée à un tiers. L'art. 6 par. 1 CEDH est donc inapplicable.
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Erwägung 8 | |
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a) La garantie découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH et de l'art. 58 Cst. permet au plaideur d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naótre un doute sur son impartialité. Elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause, constatées objectivement, ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Par ailleurs, les règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux doivent être conWues de faWon à assurer l'indépendance et l'impartialité des juges (ATF 125 I 119 consid. 3a et les arrêts cités). Selon plusieurs arrêts du Tribunal fédéral, l'art. 4 Cst. - qui est seul applicable ![]() ![]() | 25 |
b) Par lettre du 20 ao’t 1997 adressée au Président du Conseil d'Etat, JC Decaux SA a demandé la récusation des deux Conseillers d'Etat qui avaient assisté à un entretien qui avait eu lieu le 8 juillet 1997 avec une délégation de la Ville de Genève pour discuter de la concession du monopole d'affichage en question. Dans l'arrêté attaqué du 27 ao’t 1997, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation volontaire des deux Conseillers d'Etat en question. On ne saurait dire que les autres membres du Conseil d'Etat auraient d’ se récuser. Il n'existe aucune circonstance objective permettant de douter de l'impartialité de ceux-ci. Le fait qu'avant même de prendre sa décision formelle sur l'octroi de la concession litigieuse, le Conseil d'Etat ait étudié le dossier relatif à l'affichage public et ait eu connaissance ![]() ![]() | 26 |
Erwägung 9 | |
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c) Les recourantes laissent entendre que JC Decaux SA n'a pas pu présenter une offre valable en raison des faux renseignements fournis par les autorités. Découlant directement de l'art. 4 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime ![]() ![]() | 29 |
En l'espèce, les recourantes ne démontrent pas en quoi JC Decaux SA aurait été induite en erreur par des indications erronées fournies par les autorités. En particulier, il ressort du dossier que l'offre présentée par JC Decaux SA était très complète et respectait les exigences fixées par le cahier des charges et par divers documents complémentaires qui avaient été transmis en date des 10, 16 et 17 octobre 1996 à tous les soumissionnaires. JC Decaux SA ne saurait donc prétendre avoir été induite en erreur par les indications erronées, qui n'emportaient de toute manière aucune assurance de la part des autorités au sujet de l'octroi de la concession.
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aa) Tout d'abord, la procédure de la concession du monopole de l'affichage n'avait pas à être interrompue en raison des divers recours formés par JC Decaux SA. Les effets suspensifs qui ont pu être temporairement en vigueur n'empêchaient pas les autorités concernées de continuer à préparer la décision d'octroi de la concession litigieuse, qui a finalement été prise le 27 ao’t 1997, soit après que le Conseil d'Etat eut statué sur le recours en cause (18 ao’t 1997). A ce moment-là, et lorsque la convention tripartite du 9 septembre 1997 a été signée, aucune décision d'effet suspensif n'y faisait obstacle.
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bb) S'agissant du soi-disant manque de transparence des conditions de l'appel d'offres, il convient de rappeler que les règles très strictes en la matière contenues dans la réglementation sur les marchés publics n'étaient pas applicables en l'espèce. A noter du reste que, comme cela avait été annoncé dans le cahier des charges et dans la lettre du 10 octobre 1996 adressés à tous les soumissionnaires, on attendait de leur part une certaine créativité. Autrement dit, les soumissionnaires jouissaient d'une assez grande liberté pour élaborer leur offre, ce qui n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. En outre, on ne voit pas en quoi l'audition séparée des concurrents violait cette norme constitutionnelle.
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cc) Dans sa lettre du 10 octobre 1996, la Ville de Genève a indiqué à tous les soumissionnaires qu'ils avaient la possibilité de requérir, motifs à l'appui, une prolongation du délai pour déposer leur offre. Aucune requête de prolongation n'ayant été déposée en temps ![]() ![]() | 34 |
dd) En résumé, la procédure d'octroi de la concession en question ne viole pas l'art. 4 Cst., quand bien même elle aurait pu être améliorée. Il n'était pas nécessaire d'appliquer intégralement, même par analogie, les règles en matière de marchés publics qui ne sont pas nécessairement adaptées à une situation de ce type. Il faut et il suffit du point de vue de l'art. 4 Cst. pour l'attribution d'un droit d'usage exclusif qui, par définition, ne peut être accordé à tous les requérants, que soit prévu un système équitable permettant à chaque concurrent d'être pris en considération (cf. arrêt non publié du 15 novembre 1983 en la cause Dober, consid. 3b).
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Erwägung 10 | |
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a) A l'instar d'autres libertés publiques, la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst. n'est pas absolue. En particulier, l'art. 31 al. 2 Cst. réserve les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie, par quoi il faut entendre non seulement les mesures de police proprement dites, mais également d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroótre ce bien-être, telles que les mesures sociales ou de politique sociale (ATF 100 Ia 445 consid. 5 p. 449). Ces restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis. Les restrictions cantonales à la liberté du commerce et de l'industrie ne peuvent toutefois se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (ATF 123 I 12 consid. 2a p. 15; 121 I 129 consid. 3b p. 131-132; 120 Ia 67 consid. 2a p. 70; 119 Ia 348 consid. 2b p. 353-354 et les arrêts cités). L'art. 31 al. 2 Cst. autorise les cantons ![]() ![]() | 37 |
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c) Se prononWant sur la validité d'un monopole d'affichage de la Ville de Lausanne sur son domaine public et sur les fonds appartenant ![]() ![]() | 39 |
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bb) En l'occurrence, le droit d'apposer des placards publicitaires sur le domaine public, sur lequel l'Etat et la Ville de Genève disposent d'un monopole de fait, a été octroyé pour une longue durée (dix ans) à un concessionnaire unique. Une autre solution aurait consisté à soumettre l'activité en cause au régime de l'autorisation préalable, appelé de la Blibre concurrenceR. Les systèmes d'une concession partagée entre plusieurs entreprises privées ou d'une concession de courte durée octroyée par rotation à différents requérants étaient aussi envisageables. Mais ces autres systèmes auraient engendré une surcharge de dépenses et de travail pour l'administration qui ![]() ![]() | 41 |
Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, on peut donc admettre que l'octroi à un seul concessionnaire du droit d'apposer de la publicité, en tant que limité au domaine public (monopole de fait), respecte le principe de la proportionnalité. ![]() | 42 |
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Erwägung 11 | |
11.- Les recourantes soutiennent que l'octroi de la concession litigieuse serait entachée d'arbitraire. Force est toutefois d'admettre que, compte tenu notamment de la grande liberté d'appréciation dont disposait l'autorité concédante en la matière, la décision attaquée n'apparaót pour le moins pas insoutenable. Il n'est en tout cas pas démontré que l'offre déposée par JC Decaux SA était objectivement supérieure à celle présentée par la Société Générale d'Affichage, si bien que la concession du droit d'affichage sur le domaine public aurait d’ revenir de plein droit à JC Decaux SA. En particulier, on ne saurait affirmer que l'offre de JC Decaux SA était meilleure du ![]() ![]() ![]() | 44 |
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