Gegenstand der konkreten Normenkontrolle ist die Frage, ob die Selbstbedienung bei frei verkäuflichen Arzneimitteln unterschiedlich für Apotheken und für sonstige Einzelhandelsgeschäfte geregelt werden darf.

Mit dem Vertrieb von Arzneimitteln befassen sich sowohl das Apothekenrecht als auch das Arzneimittelrecht, nämlich einerseits das Gesetz über das Apothekenwesen vom 20. August 1960 in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1980 (BGBl. I S. 1993) - ApothG - sowie die Verordnung über den Betrieb von Apotheken (Apothekenbetriebsordnung) vom 7. August 1968 (BGBl. I S. 939) - ApothBetrO -, zuletzt geändert durch die Dritte Änderungsverordnung vom 11. August 1980 (BGBl. I S. 1267), und andererseits das Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz) vom 16. Mai 1961 in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts vom 24. August 1976 (BGBl. I S. 2445) - AMG -.

Arzneimittel dürfen im Einzelhandel regelmäßig nur in Apotheken in Verkehr gebracht werden (§ 43 Abs. 1, § 46 AMG). Bestimmte Arzneimittel - z.B. Mineralwässer, Heilerde und Pflaster - sind indessen nicht apothekenpflichtig (frei verkäuflich) und können daher auch im sonstigen Einzelhandel vertrieben werden (§§ 44 f. AMG), sofern eine Person mit der erforderlichen Sachkunde zur Verfügung steht. Andererseits dürfen in Apotheken neben den apothekenpflichtigen und frei verkäuflichen Arzneimitteln auch sogenannte apothekenübliche Waren abgegeben werden, die in § 12 ApothBetrO im einzelnen aufgezählt werden (z.B. Kosmetika, diätetische Lebensmittel, Fruchtsäfte, Verbandmittel).

Der Vertrieb im Wege der Selbstbedienung ist für Apotheken und für den sonstigen Einzelhandel unterschiedlich geregelt. Soweit Waren ausschließlich in dem einen oder dem anderen Bereich vertrieben werden dürfen, ist die Regelung unproblematisch: Für apothekenpflichtige Arzneimittel ist eine Selbstbedienung ausgeschlossen, während sie im sonstigen Einzelhandel für Waren, die weder Arzneimittel noch apothekenüblich sind, selbstverständlich ist. Bei den Waren, die in beiden Bereichen vertrieben werden dürfen, ist die Regelung für apothekenübliche Waren ebenfalls außer Streit: eine Selbstbedienung ist insoweit weder für Apotheken noch im sonstigen Einzelhandel untersagt. Anlaß des Ausgangsverfahrens ist die Regelung für die verbleibende Warengruppe der frei verkäuflichen Arzneimittel: Hier ist für Apotheken eine Selbstbedienung ebenso ausgeschlossen wie bei den apothekenpflichtigen Arzneimitteln, während sie für den sonstigen Einzelhandel zulässig ist, sofern dort eine Person mit der erforderlichen Sachkenntnis zur Verfügung steht.

Die geschilderte Regelung beruht für den sonstigen Einzelhandel auf einer gesetzlichen Vorschrift, nämlich auf § 52 Abs. 1 Satz 2 AMG. Für Apotheken ergibt sie sich jedenfalls aus Verordnungsrecht, nämlich aus § 10 Abs. 2 ApothBetrO, der nach Meinung des vorlegenden Gerichts aber als Bestandteil der Gesamtregelung beurteilt werden müsse, zumal der Gesetzgeber ihn bei der Neufassung des Arzneimittelgesetzes als maßgeblich für die Apotheken vorausgesetzt habe. Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

In der ab 1. Juli 1987 geltenden Neufassung der Apothekenbetriebsordnung vom 9. Februar 1987 (BGBl. I S. 547) wird diese Bestimmung durch die sachlich übereinstimmende Vorschrift des § 17 Abs. 3 ersetzt.

1. Die Parteien des zivilgerichtlichen Ausgangsverfahrens stehen als Apotheker miteinander in Wettbewerb. Die Beklagte hält in ihrer Apotheke unter anderem Franzbranntwein, Vitamin C und Kneipp-Pflanzensäfte feil. Diese frei verkäuflichen Arzneimittel können von den Kunden selber entnommen und dem Apothekenpersonal zur Bezahlung vorgelegt werden.

Der Kläger des Ausgangsverfahrens hat Klage gegen seine Mitbewerberin erhoben mit dem Antrag, dieser zu untersagen, in ihrer Apotheke Arzneimittel zur Selbstbedienung feilzuhalten, soweit es sich nicht um Arzneimittelspezialitäten handele, die zur Verhütung der Schwangerschaft bestimmt seien und nicht der Apothekenpflicht unterlägen. Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte handele wettbewerbswidrig, weil sie sich unter Mißachtung des in § 10 Abs. 2 ApothBetrO geregelten Selbstbedienungsverbotes einen rechtswidrigen Wettbewerbsvorsprung verschafft habe.

2. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat das Berufungsverfahren ausgesetzt und das Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung der Frage angerufen,

a) Das Oberlandesgericht hält die zur Prüfung gestellte Regelung für entscheidungserheblich. Die zulässige Berufung sei begründet, wenn die belastenden Normen nichtig seien. Sie sei dagegen zurückzuweisen, wenn die Regelung des Selbstbedienungsverbotes, also insbesondere § 10 Abs. 2 ApothBetrO verfassungsgemäß sei. Die Beklagte habe unter Verstoß gegen diese Vorschrift frei verkäufliche Arzneimittel zur Selbstbedienung feilgehalten.

Die Vorlage sei zulässig, obwohl es sich bei § 10 Abs. 2 ApothBetrO um Verordnungsrecht handele, dessen Verfassungswidrigkeit das vorlegende Gericht in eigener Zuständigkeit feststellen könne. Mit einer entsprechenden Feststellung sei der verfassungswidrige Zustand aber nicht aus der Welt geschafft. Zum einen wurzele das Selbstbedienungsverbot für Arzneimittel in Apotheken auch in den gesetzlichen Vorschriften des § 1 Abs. 1 und des § 7 Satz 1 ApothG. Zum anderen sei die apothekenrechtliche Regelung für sich allein nicht verfassungswidrig, sondern nur im Zusammenhang mit § 52 Abs. 1 Satz 2 AMG. Entscheidend sei, daß die Gesamtschau der Normen eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung ergebe. Hinzu komme, daß der Gesetzgeber das Verordnungsrecht des § 10 Abs. 2 Satz 1 ApothBetrO durch den später erlassenen Absatz 3 des § 52 AMG in seinen Willen aufgenommen habe. Wenn die Vorschrift des Verordnungsrechts verfassungswidrig sei, müsse der dann unmittelbar geltende § 52 Abs. 3 AMG aus den gleichen Gründen als verfassungswidrig angesehen werden. Insofern komme die Verwerfungskompetenz allein dem Bundesverfassungsgericht zu.

b) In der Sache geht das vorlegende Gericht davon aus, daß § 10 Abs. 2 Satz 1 ApothBetrO nicht gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt, daß er auf einer den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügenden Ermächtigungsgrundlage (§ 21 ApothG) beruht und daß er in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise die Berufsausübung der Apotheker regele. Durch § 10 Abs. 2 Satz 1 ApothBetrO auf der einen und § 52 Abs. 1 Satz 2 AMG auf der anderen Seite bestehe jedoch ein verfassungswidriger Zustand, weil durch diese Vorschriften entgegen Art. 3 Abs. 1 GG im wesentlichen Gleiches ungleich behandelt werde.

Zwar gebe es triftige Gründe, die Selbstbedienung bei Arzneimitteln schlechthin zu verbieten. Die unterschiedliche Regelung der Selbstbedienung mit frei verkäuflichen Arzneimitteln für Apotheken und für den sonstigen Einzelhandel sei hingegen willkürlich. Der Gesetzgeber hätte entweder das umfassende Selbstbedienungsverbot - wie ursprünglich im Regierungsentwurf zur Neufassung des Arzneimittelgesetzes vorgesehen - auch außerhalb der Apotheken verwirklichen oder die Apotheken an der durch den Bundesrat damals vorgeschlagenen Lockerung teilhaben lassen müssen. Nachdem er sich zu keiner dieser Lösungen habe entschließen können, bestehe ein paradoxer Zustand, für dessen Aufrechterhaltung es keine hinreichenden Gründe gebe.

3. Zu dem Vorlagebeschluß haben der Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit namens der Bundesregierung, die Arbeitsgemeinschaft Deutscher Apothekerkammern (Bundesapothekerkammer) und die Parteien des Ausgangsverfahrens Stellung genommen.

a) Der Bundesminister geht von der tragenden Rolle der Apotheken für die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln und davon aus, daß zum Schutz der Bevölkerung vor gesundheitlichen Risiken ein besonders sorgsamer Umgang mit Arzneimitteln unerläßlich sei. Das Selbstbedienungsverbot gehöre zu den elementaren Grundsätzen des Apothekenrechts; es solle eine unkontrollierte Abgabe von Arzneimitteln verhindern. Das Beratungsangebot des Apothekers habe seit jeher den Charakter der Apotheke geprägt. Werde die Beratung zugunsten der Selbstbedienung zurückgedrängt, müsse dies die Zuverlässigkeit der Arzneimittelabgabe mindern. Die Verschiedenbehandlung der Selbstbedienung mit frei verkäuflichen Arzneimitteln in Apotheken sowie im sonstigen Einzelhandel, die erst während des Gesetzgebungsverfahrens beschlossen worden sei, verstoße nicht gegen Art. 3 GG. Auch die Rechtsprechung habe dies bisher nicht bezweifelt. Diese erkenne an, daß die Ausgestaltung des Apothekenwesens den Besonderheiten des Arzneimittelhandels Rechnung tragen müsse. Die besondere Stellung der Apotheke komme auch in der Vorschrift zum Ausdruck, daß bestimmte Handelsspannen gewährleistet werden müßten, um die wirtschaftliche Existenz der Apotheke zu sichern (§ 78 AMG). Im übrigen stütze die rechtliche Beurteilung des Selbstbedienungsverbotes durch die Gerichte die gesundheitspolitischen Vorstellungen der Bundesregierung über das Apothekenwesen und die Arzneimittelsicherheit. Von weiteren rechtlichen Erwägungen könne daher abgesehen werden.

b) Die Arbeitsgemeinschaft Deutscher Apothekerkammern sieht das Selbstbedienungsverbot für Arzneimittel in Apotheken nicht nur in § 10 ApothBetrO, sondern auch in § 52 Abs. 3 AMG verankert. Die ungleiche Regelung des Inverkehrbringens von Arzneimitteln in Apotheken sowie im sonstigen Einzelhandel werde daher auch vom Gesetzgeber festgelegt. Die Regelung entspreche dem Charakter des Arzneimittels als Ware besonderer Art, deren Abgabe durch Selbstbedienung nicht die ihr angemessene Verkaufsform darstelle. Das Verbot der Selbstbedienung rechtfertige sich ferner aus der Aufgabe der Apotheken, die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu gewährleisten. Das generelle Verbot unterstütze die gesundheitspolitisch begründete Funktion der Apotheke als Ort, an dem der Apotheker seiner Beratungspflicht in einer unmittelbaren Beziehung zum Kunden nachkomme.

Die gesundheitspolitischen Gründe für das generelle Selbstbedienungsverbot für Arzneimittel in Apotheken seien nicht dadurch entfallen, daß im sonstigen Einzelhandel die Selbstbedienung für allgemein verkäufliche Arzneimittel zugelassen sei. Der sachliche Grund für die unterschiedliche Behandlung der Abgabe solcher Arzneimittel ergebe sich aus der gesetzlichen Funktion der Apotheken. Eine Erweiterung der Selbstbedienung in Apotheken berge die Gefahr unerwünschter Auswirkungen auf die gesamte Arzneimittelversorgung in Apotheken. Nach einer solchen Erweiterung werde der Kunde möglicherweise auch sonst keine kundige Beratung durch den Apotheker mehr erwarten. Negativ könne sich zudem auswirken, daß zulässige und unzulässige Selbstbedienung in den Apotheken nicht mehr mit der gebotenen Sicherheit getrennt werden könnten.

c) Der Kläger des Ausgangsverfahrens sieht in § 52 AMG die maßgebliche Rechtsgrundlage, welche die ungleiche Regelung der Selbstbedienung in Apotheken und im sonstigen Einzelhandel legalisiere. Die vom Gesetzgeber bewußt vorgesehene Differenzierung beruhe auf sachlichen Gründen, nämlich auf der Beratungsfunktion des Apothekers, auf dessen Eingliederung in die Heilberufe und auf dem daraus folgenden Vertrauen der Bevölkerung in die Apotheke, die sich von dem vordergründig auf Gewinnerzielung ausgerichteten Einzelhändler unterscheide.

d) Die Beklagte des Ausgangsverfahrens hält die Vorlage für unzulässig, weil im Ausgangsverfahren allein die Apothekenbetriebsordnung entscheidungserheblich sei. Jedenfalls seien die verfassungsrechtlichen Bedenken des vorlegenden Gerichts begründet. Die Verschiedenbehandlung lasse sich insbesondere nicht mit dem Schutz der Volksgesundheit rechtfertigen. Soweit Arzneimittel für den Vertrieb durch Selbstbedienung wegen gesundheitlicher Gefahren ungeeignet seien, könnten sie in die Apothekenpflicht aufgenommen werden. Die derzeitige Regelung sei um so unverständlicher, als die frei verkäuflichen Arzneimittel kaum von den apothekenüblichen zu unterscheiden seien.

Die Vorlage ist zulässig.

Zweifel an der Zulässigkeit könnten lediglich deshalb bestehen, weil für das Ausgangsverfahren eine Vorschrift des Verordnungsrechts, das nicht dem Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts unterliegt (vgl. BVerfGE 48, 40 [45]), nämlich § 10 Abs. 2 ApothBetrO, unmittelbar entscheidungserheblich ist. Dieses Verordnungsrecht ist auch nicht durch gesetzliche Regelungen vorgegeben.

Die im Tenor des Vorlagebeschlusses genannten Vorschriften des Apothekengesetzes (§ 1 Abs. 1 und § 7 Satz 1) besagen nichts über die Selbstbedienung in Apotheken. Die allgemeine Umschreibung der Aufgaben von Apotheken in § 1 ApothG sowie die Verpflichtung der Apotheker zur persönlichen Leitung gemäß § 7 ApothG heben lediglich die Bedeutung der Apotheken und die Rolle des Apothekers hervor. Sie können zwar als Begründung dafür herangezogen werden, daß die Form der Abgabe von Arzneimitteln Beschränkungen zu unterwerfen ist, die sich auch auf das Maß zulässiger Selbstbedienung auswirken können. Sie sind aber nicht einmal eine Ermächtigungsgrundlage für einschränkende Regelungen über die Selbstbedienung. Diese findet sich vielmehr in § 21 ApothG, der seinerseits den Verordnungsgeber zwar zu einer Regelung im Sinne des § 10 Abs. 2 ApothBetrO ermächtigt, ihn aber nicht dazu zwingt, sondern Spielraum für eigenverantwortliche verfassungskonforme Regelungen läßt (vgl. BVerfGE 48, 40 [46]).

Auch im Arzneimittelgesetz sind keine Vorschriften ersichtlich, die den Verordnungsgeber auf eine bestimmte Regelung der Selbstbedienung in Apotheken festlegen. § 52 Abs. 1 enthält in Satz 1 zunächst das generelle Verbot, Arzneimittel mit Hilfe von Automaten zu verkaufen. Dieses Verbot, das gleichermaßen für Apotheken und im übrigen Einzelhandel gilt, ist für das Ausgangsverfahren unerheblich. Der Satz 2 des ersten Absatzes enthält - ebenso wie der Satz 1 zum Automatenverkauf - ein Verbot, indem er grundsätzlich den Vertrieb im Wege der Selbstbedienung untersagt; davon läßt er eine Ausnahme nur dann zu, wenn eine Person mit der erforderlichen Sachkunde zur Verfügung steht. Diese Regelung gilt wegen § 52 Abs. 3 AMG lediglich für den sonstigen Einzelhandel und umfaßt demgemäß - trotz ihrer allgemeinen Formulierung - nur die dort frei verkäuflichen Arzneimittel. Daraus folgt unmißverständlich, daß § 52 Abs. 1 Satz 2 AMG für das Ausgangsverfahren nicht unmittelbar entscheidungserheblich sein kann, da dieses den Wettbewerb zwischen zwei Apotheken und die Selbstbedienung in Apotheken betrifft.

Mit dem Arzneimittelvertrieb in Apotheken befaßt sich lediglich der Absatz 3 des § 52 AMG. Dieser besagt aber nur, daß die zuvor erörterte Regelung nicht für Apotheken gilt, also weder das in Absatz 1 Satz 2 enthaltene grundsätzliche Verbot der Selbstbedienung noch die Ausnahme davon. Einen weitergehenden Inhalt hat Absatz 3 nicht; er läßt offen, was für Apotheken gelten soll. Dies ist in der Apothekenbetriebsordnung geregelt, die ihrerseits nicht auf dem Arzneimittelgesetz, sondern auf der bereits erörterten Ermächtigung des Apothekengesetzes beruht. Auch die noch zu erörternde Entstehungsgeschichte bestätigt, daß § 52 Abs. 3 AMG keine eigenständige gesetzliche Regelung für die Selbstbedienung in Apotheken enthält, sondern lediglich sicherstellt, daß die bereits vorher bestehende Regelung der Apothekenbetriebsordnung weiterhin wirksam bleibt. Richtig ist allerdings, daß - wie das Oberlandesgericht meint - der Gesetzgeber ausweislich der Entstehungsgeschichte das seinerzeit geltende Verordnungsrecht gebilligt hat und seinen Fortbestand hat sichern wollen. Dies ist unter dem Gesichtspunkt einer mittelbaren Entscheidungserheblichkeit von Bedeutung.

Eine mittelbare Entscheidungserheblichkeit ist in der Rechtsprechung für den Fall anerkannt worden, daß eine Norm (hier: § 52 AMG) zwar nicht selbst unmittelbar Rechtsgrundlage für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens ist, daß ihre verfassungsrechtliche Bewertung aber zugleich über die Verfassungsmäßigkeit der unmittelbar maßgeblichen Rechtsgrundlage (hier: § 10 ApothBetrO) entscheidet (vgl. BVerfGE 20, 296 [303]; 32, 346 [358] und 48, 29 [35 ff.] für den Fall, daß das unmittelbar entscheidungserhebliche Verordnungsrecht auf einer zur Nachprüfung gestellten gesetzlichen Ermächtigung beruht; BVerfGE 30, 227 [240 f.]; 32, 260 [266 f.] für den Fall, daß das unmittelbar entscheidungserhebliche Verordnungsrecht nur den wesentlichen Inhalt der zur Nachprüfung gestellten Gesetzesnorm wiederholt; vgl. ferner die besonders gelagerten Fälle BVerfGE 2, 341 [345]; 20, 312 [316 f.]).

Für eine derartige mittelbare Entscheidungserheblichkeit spricht zunächst, daß das im Verordnungsrecht enthaltene Selbstbedienungsverbot für Apotheken nach Ansicht des vorlegenden Gerichts für sich allein nicht verfassungswidrig, sondern nur deshalb als Verletzung des Gleichheitssatzes zu beanstanden ist, weil das Apothekengesetz in § 52 Abs. 1 Satz 2 AMG dem Einzelhandel den Vertrieb apothekenfreier Arzneimittel im Wege der Selbstbedienung gestattet. Dieser Umstand mag zwar allein noch nicht genügen, um die Zulässigkeit der Vorlage zu bejahen. Es kommen aber einige Besonderheiten hinzu, welche die Bejahung einer mittelbaren Entscheidungserheblichkeit rechtfertigen. So bestätigt die Entstehungsgeschichte des § 52 AMG, daß der Gesetzgeber diese Vorschrift auf die Fortgeltung des bereits bestehenden § 10 Abs. 2 ApothBetrO zugeschnitten hat. Bei den Beratungen über eine Neufassung des Arzneimittelgesetzes hatte sich weder das generelle Verbot des Arzneimittelverkaufs im Wege der Selbstbedienung durchgesetzt, wie es in dem 1975 eingebrachten Regierungsentwurf vorgesehen war (BTDrucks. 7/3060, S. 25 und S. 57), noch umgekehrt die vom zuständigen Bundestagsausschuß empfohlene und vom Bundestag beschlossene weitgehende Freigabe der Selbstbedienung (BTDrucks. 7/5025, S. 48, und 7/5091, S. 18). Vielmehr hatte der Bundesrat unter Anrufung des Vermittlungsausschusses verlangt, dem § 52 den später Gesetz gewordenen Absatz 3 anzufügen, wonach die Freigabe der Selbstbedienung nicht für das Inverkehrbringen von Arzneimitteln in Apotheken gilt. Zur Begründung wurde ausgeführt, anderenfalls werde die bereits geltende Vorschrift des § 10 Abs. 2 ApothBetrO durch höherrangiges Recht verdrängt und gegenstandslos; eine Zulässigkeit der Selbstbedienung in Apotheken, wie sie sich aus der vom Bundestag beschlossenen Regelung ergebe, stehe in Widerspruch zu grundlegenden Bestimmungen der Bundesapothekerordnung, des Apothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung, wonach die kontrollierte Abgabe von Arzneimitteln zu den ureigensten Aufgaben des Apothekers zähle, auf die im Interesse der Arzneimittelsicherheit nicht verzichtet werden könne (BTDrucks. 7/5324, S. 2 f.).

Die gesetzliche Regelung in § 52 AMG ist sonach nur verständlich unter der Voraussetzung, daß das Verordnungsrecht als Regelung für Apotheken bestehen bleibt; der Gesetzgeber hat es gewissermaßen in seinen Willen aufgenommen. Ein besonderer innerer Zusammenhang zwischen dem Verordnungsrecht und dem Gesetzesrecht folgt schließlich daraus, daß die entscheidungserhebliche Vorschrift des § 10 Abs. 2 ApothBetrO nur deshalb wirksam bleibt, weil § 52 Abs. 3 AMG die Geltung des § 52 Abs. 1 Satz 2 für Apotheken ausschließt. Denn ohne diesen Ausschluß würde die allgemein formulierte gesetzliche Regelung der Selbstbedienung in § 52 Abs. 1 Satz 2 AMG auch für Apotheken gelten und als jüngeres und höherrangiges Recht das Verordnungsrecht in § 10 Abs. 2 ApothBetrO verdrängen. Bei dieser Sachlage würde die "Befriedungsfunktion" der Normenkontrollentscheidung des Bundesverfassungsgerichts teilweise verfehlt (vgl. BVerfGE 62, 354 [364]), wenn die mittelbare Entscheidungserheblichkeit der gesetzlichen Vorschriften verneint würde.

Die für Apotheken und den sonstigen Einzelhandel unterschiedliche Regelung der Selbstbedienung bei frei verkäuflichen Arzneimitteln ist mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar.

Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung kann mit dem vorlegenden Gericht davon ausgegangen werden, daß ein Selbstbedienungsverbot für sämtliche Arzneimittel in Apotheken für sich allein keine Grundrechte der Apotheker verletzen dürfte. Das wird sowohl in der Stellungnahme des zuständigen Bundesministers und der Bundesapothekerkammer als auch im Vorlagebeschluß überzeugend dargelegt. Danach beruht das in der Apothekenbetriebsordnung enthaltene Selbstbedienungsverbot auf einer wirksamen gesetzlichen Ermächtigung, mit welcher der Gesetzgeber von dem Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG Gebrauch gemacht hat. Aufgrund dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber seinerseits durch § 10 Abs. 2 ApothBetrO in zulässiger Weise die Berufsausübung der Apotheker eingeschränkt.

Zur Rechtfertigung dieser Einschränkung hat das vorlegende Gericht auf die Sonderstellung der Apotheken als Einrichtungen des Gesundheitswesens und auf die Beraterfunktion des Apothekers hingewiesen. Schon seit der ursprünglichen Fassung des Apothekengesetzes aus dem Jahre 1960 komme dies darin zum Ausdruck, daß den Apotheken gemäß § 1 Abs. 1 ApothG "die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung" obliege und daß gemäß § 7 ApothG der Apotheker "zur persönlichen Leitung der Apotheken in eigener Verantwortung" verpflichtet sei. Darin werde der Wille des Gesetzgebers erkennbar, daß es sich bei Apotheken nicht um gewerbliche, wirtschaftlich geprägte Betriebe im üblichen Sinne handle und daß der Apotheke die unmittelbare Beziehung zum einzelnen Kunden als Wesensmerkmal erhalten bleiben solle. Diese unmittelbare Beziehung bestehe in der individuellen Befassung mit jedem vorgelegten Rezept oder Kundenwunsch und in der Abgabe des verordneten Arzneimittels unter Begründung und Wahrung eines gegenseitigen Vertrauensverhältnisses. Entsprechend dem von den gesetzlichen Vorschriften geprägten Leitbild vom "Apotheker in seiner Apotheke" solle der Kunde sicher sein, in Apotheken von pharmazeutischem Personal bedient zu werden, auch wenn er im Einzelfall ein apothekenfreies Arzneimittel erwerben wolle.

Diese gesundheitspolitischen Erwägungen, die in gleicher Weise auch vom Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit sowie von der Bundesapothekerkammer vorgetragen werden, reichen aus, um ein Selbstbedienungsverbot im Interesse einer geordneten Arzneimittelversorgung zu rechtfertigen. Die Berufsausübung der Apotheker würde dadurch selbst dann nicht unverhältnismäßig eingeschränkt, wenn sich das Verbot zur Sicherung einer kontrollierten Abgabe auf sämtliche Arzneimittel erstreckte.

Es ist aber mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, daß die Selbstbedienung für apothekenfreie Arzneimittel für Apotheken verboten (§ 10 Abs. 2 ApothBetrO), für den übrigen Einzelhandel hingegen erlaubt ist (§ 52 Abs. 1 Satz 2 AMG).

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Gleichheitssatz vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfGE 70, 230 [239 f.] m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor.

Soweit in den Stellungnahmen Gründe zur Rechtfertigung der geltenden Regelung vorgebracht werden, sprechen diese zwar dafür, daß - wie zuvor erörtert - ein Selbstbedienungsverbot für sämtliche Arzneimittel in Apotheken vertretbar wäre. Sie reichen aber nicht aus, um auch eine Verschiedenbehandlung zwischen Apotheken und dem übrigen Einzelhandel zu rechtfertigen. Die zwischen beiden bestehenden deutlichen Unterschiede sind nicht derart, daß die dem übrigen Einzelhandel gestattete Selbstbedienung bei apothekenfreien Arzneimitteln ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG für Apotheken untersagt werden könnte. Auch insoweit kann den Ausführungen des vorlegenden Gerichts gefolgt werden.

1. Die Ungleichbehandlung zu Lasten der Apotheken läßt sich insbesondere nicht mit dem Schutz der Volksgesundheit rechtfertigen.

Diesem Gemeinwohlinteresse dient in erster Linie die Regelung, daß Arzneimittel grundsätzlich nur in Apotheken abgegeben werden dürfen. Die Selbstbedienung ist aber nur für den Vertrieb freiverkäuflicher Arzneimittel umstritten, also solcher Produkte, bei denen der Normgeber keinen Anlaß gesehen hat, sie im Interesse der Volksgesundheit der Apothekenpflicht zu unterwerfen. Eine "unkontrollierte Arzneimittelabgabe" läßt sich im Bereich der apothekenfreien Arzneimittel nicht mehr durch ein Verbot der Selbstbedienung verhindern, weil diese im sonstigen Einzelhandel bereits im großen Stil praktiziert wird. Es ist kein Grund dafür erkennbar, daß eine Selbstbedienung bei frei verkäuflichen Arzneimitteln in Apotheken die Volksgesundheit eher gefährden würde, als wenn der Vertrieb im übrigen Einzelhandel erfolgt. Das vorlegende Gericht bezeichnet es im Gegenteil zutreffend als paradox, daß derartige Arzneimittel beispielsweise im Drogeriemarkt zur Selbstbedienung feilgehalten werden dürfen, sofern eine sachkundige Person - es genüge die Qualifikation einer Apothekenhelferin, die nicht einmal im Verkaufsraum anwesend sein müsse - zur Beratung erreichbar sei, während der viel sachkundigere Apotheker dies unter keinen Umständen dürfe.

Die Verschiedenbehandlung läßt sich auch nicht damit rechtfertigen, daß ein apothekenpflichtiges Arzneimittel versehentlich in ein Selbstbedienungsregal gelangen könnte. Diese Gefahr ist nicht größer als die jetzt schon bestehende Möglichkeit, daß ein solches Arzneimittel unter apothekenübliche Waren gerät, die auch in Apotheken im Wege der Selbstbedienung vertrieben werden dürfen. Im übrigen weist das vorlegende Gericht zutreffend darauf hin, daß ein solches Versehen spätestens dann auffallen müsse, wenn der Kunde das entnommene Arzneimittel bezahlen wolle, zumal apothekenpflichtige Mittel überwiegend zugleich rezeptpflichtig seien.

2. Soweit sich Rechtsprechung und Literatur zu Problemen der Ungleichbehandlung geäußert haben, wird - so legt das vorlegende Gericht dar - mehr mit dem Berufsbild des Apothekers und weniger mit dem Gesichtspunkt der Volksgesundheit argumentiert. Es gehöre zu den grundlegenden Aufgaben des Apothekers, dem Patienten bei der Abgabe aller Arzneimittel, auch der frei verkäuflichen, mit sachkundigem Rat zur Verfügung zu stehen und einem Mißbrauch von Arzneimitteln durch eine von ihm kontrollierte Abgabe, im Einzelfall auch durch eine Abgabeverweigerung, entgegenzuwirken (Pfeil/Pieck/Steinbach, Apothekenbetriebsordnung, 4. Aufl., 1980, Anm. 2 zu § 10). Nur die persönliche Abgabe des Arzneimittels in der Apotheke gewährleiste dem einzelnen Kunden die größtmögliche Sicherheit (Cyran/ Luckenbach/Hügel, Apothekenbetriebsordnung, 3. Aufl., 1985, Anm. 2 zu § 10). Das öffentliche Interesse, dem der Betrieb der Apotheken diene, bilde für den Gesetzgeber die Rechtsbasis, um die Apotheken im Verhältnis zu anderen Gewerbe- und Handelsbetrieben unter "Sonderrecht" zu stellen. Zwischen den Apotheken und diesen anderen Betrieben bestehe daher auch keine Gleichheit im verfassungsrechtlichen Sinn; das öffentliche Interesse begründe vielmehr ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal, das eine gesetzliche Differenzierung rechtfertige (Schiedermair/Pieck, Apothekengesetz, 3. Aufl., 1981, Rdnr. 44 zu § 1).

Diese Erwägungen zum Berufsbild mögen zwar - wie schon dargelegt - dafür sprechen, daß die Berufsausübung der Apotheker durch ein Selbstbedienungsverbot für Arzneimittel beschränkt werden darf. Sie rechtfertigen aber nicht die beanstandete Verschiedenbehandlung. Insoweit wird im Vorlagebeschluß zu Recht darauf hingewiesen, daß das Berufsbild des Apothekers nicht Selbstzweck ist, sondern zum Schutz der Volksgesundheit entwickelt und aufrechterhalten worden ist. Es erhält sein Gepräge durch den Umstand, daß die Apotheken zuvörderst Einrichtungen des öffentlichen Gesundheitswesens und erst in zweiter Linie Gewerbebetriebe sind. Das öffentliche Interesse, das dem "Sonderrecht" für Apotheken die Rechtsbasis geben soll, ist auf die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gerichtet, dient also auch dem Schutz der Volksgesundheit, der aber - wie bereits dargelegt - für die Verschiedenbehandlung zu Lasten der Apotheker gerade keine tragfähige Grundlage bildet.

3. Der Begründung des Vorlagebeschlusses kann schließlich auch darin zugestimmt werden, daß sich die Verschiedenbehandlung nicht mit der Überlegung rechtfertigen läßt, eine Freigabe der Selbstbedienung für apothekenfreie Arzneimittel könnte für die Apotheker Anreiz sein, ihren Betrieb mehr und mehr unter kaufmännischen Gesichtspunkten zu führen und zu Lasten ihrer sonstigen, im öffentlichen Interesse übernommenen Aufgaben besonders dieses apothekenfreie Sortiment zu pflegen. Dabei kann mit dem vorlegenden Gericht davon ausgegangen werden, daß der Normgeber ein übersteigertes kaufmännisches Geschäftsgebaren des Apothekers im Interesse einer funktionstüchtigen Gesundheitsfürsorge verhindern und einer Geschäftsgestaltung entgegenwirken darf, die der Apotheke den Charakter eines "Drugstore" geben würde (vgl. dazu den Nichtannahmebeschluß BVerfGE 53, 96 zum Verbot marktschreierischer Werbung). Das Feilhalten im Wege der Selbstbedienung kann aber für sich allein noch nicht als übersteigertes kaufmännisches Geschäftsgebaren angesehen werden. Vielmehr sind Formen der Warenpräsentation denkbar, die auch dem überkommenen Bild einer Apotheke angemessen sind. Im übrigen ist es dem Apotheker erlaubt, die apothekenüblichen Waren im Wege der Selbstbedienung feilzuhalten. Insoweit hat also die Befürchtung, der Apotheker könnte darüber seine Hauptaufgaben im Rahmen der Arzneimittelversorgung aus dem Auge verlieren, entweder nicht bestanden oder ist gering geachtet worden. Dann ist aber hinsichtlich der apothekenfreien Arzneimittel keine andere Beurteilung geboten, zumal zwischen diesen und den apothekenüblichen Waren keine erheblichen Unterschiede erkennbar sind.

Da die Verfassungswidrigkeit auf einer Ungleichbehandlung beruht und da der Normgeber zu deren Beseitigung mehrere Möglichkeiten hat, muß sich das Bundesverfassungsgericht mit der Feststellung der Unvereinbarkeit begnügen. Schon dies hat freilich zur Folge, daß der Beklagten des Ausgangsverfahrens mangels einer wirksamen Verbotsvorschrift eine Selbstbedienung bei apothekenfreien Arzneimitteln nicht mehr als wettbewerbswidrig untersagt werden kann. Soll diese künftig verboten sein, müßte der Gesetzgeber handeln und das Verbot für den gesamten Einzelhandel anordnen. Der Verordnungsgeber könnte hingegen nur das in der Apothekenbetriebsordnung für Apotheken enthaltene Verbot aufheben. Zur Bekämpfung etwaiger gesundheitlicher Gefahren steht aber auch dem Verordnungsgeber noch eine dritte Möglichkeit zu Gebote, auf welche die Beklagte des Ausgangsverfahrens hingewiesen hat: Gemäß §§ 44 ff. AMG ist der zuständige Minister befugt, den Bereich der frei verkäuflichen Arzneimittel im Wege einer Rechtsverordnung abzugrenzen und auch einzelne im Gesetz als frei verkäuflich vorgesehene Mittel in die Apothekenpflicht zu überführen.