Die zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Verfassungsbeschwerden richten sich unmittelbar gegen das durch § 12 a des Arbeitsförderungsgesetz (AFG) ausgesprochene Verbot der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden.

1. a) Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist eine arbeits- und sozialrechtlich sowie arbeitsmarkt-, wirtschafts- und sozialpolitisch umstrittene Tätigkeit. § 37 Abs. 3 des Gesetzes über die Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. April 1957 (BGBl. I S. 321) hatte in Anknüpfung an zeitweilig aufgehobene Regelungen aus den Jahren 1922 und 1927 das staatliche Arbeitsvermittlungsmonopol auf die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung erstreckt. Das Bundesverfassungsgericht erklärte durch Urteil vom 4. April

---

BVerfGE 77, 84 (86):

---

1967 diese Vorschrift wegen Unvereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG für nichtig (BVerfGE 21, 261 - Adia-Urteil -).

b) Der erhebliche Anstieg verschiedener Formen der Arbeitnehmerüberlassung und dabei auftretende, teils gravierende Mißstände führten zum Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG) vom 7. August 1972 (BGBl. I S. 1393). Das Gesetz soll im wesentlichen unerlaubte private Arbeitsvermittlung von zulässiger Arbeitnehmerüberlassung abgrenzen, die Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften sicherstellen, Benachteiligungen von Leiharbeitnehmern ausschließen und Störungen des Arbeitsmarktes verhindern (BTDrucks. VI/2303; VI/3505).

Nach dem Gesetz ist Arbeitnehmerüberlassung die gewerbsmäßige, in der Regel entgeltliche Überlassung von Arbeitnehmern (Leiharbeitnehmern) durch den Arbeitgeber (Verleiher) zur Arbeitsleistung an Dritte (Entleiher) - Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG -. Kennzeichnend für die Arbeitnehmerüberlassung ist die Trennung von Arbeitnehmerüberlassungsverhältnis und arbeits- und sozialversicherungsrechtlichem Beschäftigungsverhältnis. Vertragliche Beziehungen bestehen bei legalem Verleih jeweils nur zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer einerseits, Verleiher und Entleiher andererseits. Aus der Arbeitgeberstellung des Verleihers folgt, daß die für den Entleihbetrieb geltenden kollektiv-rechtlichen Regelungen auf den Leiharbeitnehmer nicht anzuwenden sind.

Von der grundsätzlich unzulässigen privaten Arbeitsvermittlung unterscheidet sich die Arbeitnehmerüberlassung rechtlich wesentlich durch die Übernahme der üblichen Arbeitgeberrisiken und -pflichten durch den Verleiher; dagegen ist die grundsätzlich der Bundesanstalt für Arbeit vorbehaltene Arbeitsvermittlung darauf gerichtet, Arbeitssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhältnissen oder mit Auftraggebern oder Zwischenmeistern zur Begründung von Heimarbeitsverhältnissen im Sinne des Heimarbeitsgesetzes zusammenzuführen, und zwar auch bei der arbeitsmarktpolitisch und funktional der Arbeitnehmerüberlassung nahekommenden Job-Zeitpersonal-Vermittlung.

c) Anwendungsschwierigkeiten und soziale Mißstände, vor al

---

BVerfGE 77, 84 (87):

---

lem bei der illegalen Überlassung ausländischer Arbeitnehmer, haben unter Beibehaltung der Grundkonzeption des Gesetzes mehrfach zu dessen Änderung geführt. Durch Art. 250 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. März 1974 (BGBl. I S. 469 [612]) wurden die angedrohten Strafen und Bußgelder bei einzelnen Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbeständen teils erheblich erhöht. Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes und des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 25. Juni 1975 (BGBl. I S. 1542) erweiterte erneut die Sanktionsrahmen; die Strafbarkeit illegaler Ausländerbeschäftigung zu deutlich schlechteren Bedingungen als denen deutscher Arbeitnehmer wurde auf die Entleiher erstreckt.

Durch Art. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung (BillBG) vom 15. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1390) wurde eine Reihe von Neuregelungen auf dem Gebiet der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung eingeführt. Geschaffen wurden neue Ordnungswidrigkeitentatbestände, der Bußgeldrahmen bei den bestehenden Ordnungswidrigkeitentatbeständen wurde erneut erhöht. Der Gesetzgeber verpflichtete die an der Bekämpfung illegaler Beschäftigung beteiligten Behörden gesetzlich zur Zusammenarbeit, gab der Bundesanstalt für Arbeit auf, die geeigneten organisatorischen Maßnahmen zur Verfolgung und Ahndung von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zu treffen, und räumte den Behörden erweiterte Kontrollrechte im Entleiherbetrieb ein. Die Erteilung von Verleihererlaubnissen wurde gebührenpflichtig. Schließlich wurde die betriebsverfassungsrechtliche Seite der Arbeitnehmerüberlassung entsprechend den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen geregelt.

2. Die mit den Verfassungsbeschwerden unmittelbar angegriffene Regelung wurde durch Art. 1 § 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Konsolidierung der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz - AFKG -) vom 22. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1497) mit Wirkung zum 1. Januar 1982 als § 12 a in das Arbeitsförderungsgesetz eingefügt.

Der Entwurf eines Gesetzes zur Konsolidierung der Arbeitsförderung sah zur Verbesserung der Möglichkeiten einer Bekämpfung

---

BVerfGE 77, 84 (88):

---

illegaler Beschäftigung ein bußgeldbewehrtes sektorales Verbot der Arbeitnehmerüberlassung für alle Tätigkeiten im Bereich der Bauwirtschaft vor. Zur Begründung wurde ausgeführt: Unter den besonderen Bedingungen der Tätigkeit häufig wechselnder Arbeitnehmer auf wechselnden Baustellen habe sich dort unter dem Deckmantel der zugelassenen Arbeitnehmerüberlassung der illegale Verleih ausgedehnt. Die Ordnung dieses Teilarbeitsmarktes und die soziale Sicherheit eines Teils der dort Tätigen seien gefährdet. Auf die spezifischen sozialen Schutzbedürfnisse der im Baugewerbe tätigen Arbeiter gerichtete, für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge seien auf die Leiharbeitnehmer nicht anzuwenden. Zu einem Wettbewerbsvorsprung gegenüber Bauunternehmern und Subunternehmern führe, daß Verleiher keine Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes zu entrichten hätten. Der hohe Anteil illegaler Leiharbeitnehmer berge die Gefahr in sich, daß auch zugelassene Verleiher illegal handelten. Es gebe Unternehmen, die legale und illegale Leiharbeitnehmer gleichzeitig beschäftigten. Hier könne sich im "Schatten" des legalen Verleihs der illegale betätigen. Für den Bereich der Bauwirtschaft reichten die im Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung vorgesehenen erweiterten Kontrollrechte und Meldepflichten zur Wiederherstellung der Teilarbeitsmarktordnung nicht aus (vgl. BTDrucks. 9/846, S. 4, 33, 35 f.).

Auf Empfehlung der Mehrheit des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung wurde das Verbot auf üblicherweise von Arbeitern verrichtete Tätigkeiten beschränkt; für den Angestelltenbereich bestünden keine wesentlichen Unterschiede zu anderen Wirtschaftszweigen (vgl. BTDrucks. 9/966, S. 7, 76). Die Regelung erhielt im Arbeitsförderungsgesetz (AFG) schließlich folgende Fassung:

---

BVerfGE 77, 84 (89):

---

Die Bußgeldvorschrift des Arbeitsförderungsgesetzes wurde dementsprechend ergänzt:

Der Bundesrat hatte zunächst Zustimmungsbedürftigkeit angenommen. In der 507. Sitzung am 18. Dezember 1981 beschloß er, einen Einspruch gemäß Art. 77 Abs. 3 GG gegen das Arbeitsförderungs- Konsolidierungsgesetz nicht einzulegen (BRDrucks. 567/ 81).

3. Nach Inkrafttreten der strittigen Norm ist es auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung mehrfach zu Gesetzesänderungen und -initiativen gekommen.

Durch Art. 8 des Beschäftigungsförderungsgesetzes 1985 (BeschFG 1985) vom 26. April 1985 (BGBl. I S. 710) wurden unter anderem - bis 1990 befristet - die Höchstüberlassungsdauer auf sechs Monate verlängert, die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen (vorbehaltlich einer entsprechenden tarifvertraglichen Regelung) und die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung aus dem Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes herausgenommen und der Straftatbestand des Entleihens nichtdeutscher Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis neu gefaßt. Nicht in den Regierungsentwurf eines Beschäftigungsförderungsgesetzes aufgenommen wurde das noch im Referentenentwurf (Stand: 23. März 1984) enthaltene Vorhaben, durch ein "Gesetz über die Ausweiskarte für Arbeitnehmer im Baugewerbe" - AABG - der illegalen Beschäftigung mittels einer verbesserten Kontrolle entgegenzuwirken. Die Bundesregierung hat

---

BVerfGE 77, 84 (90):

---

inzwischen die Absicht bekundet, einen Sozialversicherungsausweis einzuführen (vgl. BTDrucks. 11/869, S. 16).

Art. 7 Nr. 17 des Steuerbereinigungsgesetzes 1986 vom 19. Dezember 1985 (BGBl. I S. 2436 [2448]) ordnete die gesamtschuldnerische Haftung der Entleiher neben den Verleihern für die Lohnsteuer der Leiharbeitnehmer in bestimmten Fällen unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung an (§ 42 d EStG).

Art. 11 des Siebten Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (BGBl. I S. 2484 [2496]) stellte mit Wirkung zum 1. Januar 1986 durch Ergänzung von Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG klar, daß die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft unter näher bezeichneten Bedingungen keine Arbeitnehmerüberlassung ist.

Art. 7 des Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) vom 15. Mai 1986 (BGBl. I S. 721 [727]) führte im Hinblick auf eine entgegenstehende Rechtsprechung des Bundessozialgerichts für Fälle illegaler Arbeitnehmerüberlassung eine gesamtschuldnerische Haftung auch der Verleiher für die Sozialversicherungsbeiträge ein.

1. Die Beschwerdeführerin zu 1 a) ist in der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung seit Inkrafttreten des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes als Verleiherin mit Erlaubnis (konzessionierte Verleiherin) tätig. Sie hatte sich nach ihren Angaben auf den Verleih in Betriebe des Baugewerbes spezialisiert; wegen der Vorwirkungen des Verbotes habe sie ab Spätsommer 1981 nahezu ihrer gesamten Belegschaft kündigen müssen. Ihre Bemühungen, auch in anderen Verleihbereichen Fuß zu fassen, seien wegen der sinkenden Gesamtnachfrage nach Leiharbeitskräften und der regional besonders schwierigen Wettbewerbssituation vergeblich gewesen.

Der Beschwerdeführer zu 1 b) ist Zimmermann. Bei der Beschwerdeführerin zu 1 a) war er seit 1973 - unterbrochen durch

---

BVerfGE 77, 84 (91):

---

eine kurzfristige Direktanstellung bei einem Bauunternehmen - als Leiharbeiter beschäftigt. Nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1981 war er nach seinen Angaben jedenfalls bis zur Erhebung der Verfassungsbeschwerde arbeitslos.

Die Beschwerdeführerinnen zu 2) sind Bauunternehmen, die bis zum Inkrafttreten des § 12 a AFG in teils nicht unerheblichem Umfange Leiharbeitnehmer beschäftigt hatten. Die Beschwerdeführerin zu 2 a), eine GmbH, und die Beschwerdeführerin zu 2 b), eine GmbH & Co. KG, sind im wesentlichen auf dem Gebiet des Rohrleitungsbaus tätig und stehen nach ihren Angaben (insbesondere beim Anlagenbau) in Konkurrenz zu Betrieben des Metallgewerbes, die als Nebenleistung die von ihnen hergestellten Rohre verlegen. Die Beschwerdeführerin zu 2 c) ist vorrangig im Hochbau tätig und konkurriert unter anderem mit Herstellern von Fensterrahmen, die als Nebenleistung die beim Einbau der Fenster notwendigen Maurer- und Putzarbeiten erbringen.

Die Beschwerdeführerin zu 3) ist ein Unternehmen in der Rechtsform der GmbH & Co. KG, das seit 1975 über eine unbefristete Verleihererlaubnis verfügt. Von ihrem Jahresumsatz entfielen 1981 etwa 19,3 vom Hundert auf den Verleih in Betriebe des Baugewerbes.

2. Sämtliche Beschwerdeführer greifen unmittelbar die gesetzliche Regelung des § 12 a AFG an. Sie halten ihre Verfassungsbeschwerden für zulässig, da sie durch das Verbot selbst, unmittelbar und gegenwärtig in ihren Rechten beeinträchtigt seien. In der Sache selbst rügen die Beschwerdeführer zu 1) und 3) eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 sowie des Art. 2 Abs. 1 GG. Die Beschwerdeführerinnen zu 2) machen vor allem einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, darüber hinaus auch gegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG geltend. Im übrigen haben sie sich das Vorbringen der Beschwerdeführer zu 1) zu eigen gemacht. Zur Begründung tragen die Beschwerdeführer im wesentlichen übereinstimmend vor:

a) Das Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz sei mangels erforderlicher Zustimmung des Bundesrates bereits aus formellen Gründen verfassungswidrig. Als Einschränkung des Geltungsberei

---

BVerfGE 77, 84 (92):

---

ches des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes habe das Verbot in das mit Zustimmung des Bundesrates ergangene Arbeitnehmerüberlassungsgesetz aufgenommen werden müssen, zumal die Vorschriften über den landesbehördlichen Verwaltungsaufbau und das Verwaltungsverfahren bei der gebotenen sinnorientierten Auslegung eine wesentlich andere Bedeutung und Tragweite erhielten. Das Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz sei ferner als Gesetzeseinheit zustimmungspflichtig gewesen, weil es in anderen Artikeln Vorschriften für das Verfahren und den Behördenaufbau der Landesverwaltungen enthalten habe.

b) Dem sektoralen Verbot der Arbeitnehmerüberlassung in das Baugewerbe stehe weiter die Bindung des Gesetzgebers an das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. April 1967 (BVerfGE 21, 261) entgegen. Als Einschränkung der Berufswahlfreiheit der betroffenen Verleihunternehmen und des Bau-Leiharbeitnehmers sei das sektorale Verbot ein unzulässiger, weil inhaltsgleicher Normwiederholungsakt zu § 37 Abs. 3 AVAVG. Die Bindungswirkung sei auch nicht, wie im einzelnen ausgeführt wird, wegen eines grundlegenden Wandels entscheidungserheblicher Tatsachen oder der Lebensverhältnisse entfallen.

c) In materieller Hinsicht verletze die strittige Regelung vor allem Art. 12 Abs. 1 GG.

aa) Die Beschwerdeführerinnen zu 1a) und 3) sehen in dem Verbot eine unzulässige Einschränkung ihrer Freiheit zur Wahl eines Berufes oder eines Zweitberufes durch eine objektive Zulassungsregelung. Der Verleih in das Baugewerbe sei ein selbständiger Teilberuf des Berufsbildes Verleiher. Er sei auf ein bestimmtes Leistungsangebot und einen bestimmten Kundenstamm ausgerichtet und setze Fachkenntnisse voraus, die bei einer Verlagerung der Verleihtätigkeit auf andere, im übrigen schon von anderen Unternehmen abgedeckte Teilverleihmärkte nicht verwertbar seien. Die Existenz der auf den Verleih in das Baugewerbe spezialisierten Verleiher werde vernichtet, anderen Verleihern werde die Zuwahl des selbständigen Spezialberufes "Bauverleiher" verwehrt.

Der Beschwerdeführer zu 1 b) übe ebenfalls einen durch die spezifischen Bedingungen und Vorteile des Leiharbeitsverhältnis

---

BVerfGE 77, 84 (93):

---

ses geprägten Spezialberuf mit besonderem Tätigkeitsbild aus. Genommen werde ihm sein Recht, frei über die Wahl oder Beibehaltung eines in der privaten gewerblichen Wirtschaft vorhandenen Arbeitsplatzes zu entscheiden.

Die Beschwerdeführerinnen zu 2) halten das Verbot für einen empfindlichen Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit; sie seien wegen branchenspezifischer Gegebenheiten für ihre Berufsausübung in hohem Maße auf personelle Flexibilität und Leiharbeitnehmereinsatz angewiesen.

bb) Die Beschwerdeführer gehen davon aus, mit der strittigen Regelung habe der Gesetzgeber allein den durch illegale Arbeitnehmerüberlassung bewirkten Mißständen begegnen wollen. Das Verbot der bislang legalen Arbeitnehmerüberlassung sei indes eine objektiv offenkundig ungeeignete Scheinlösung der allein im illegalen Bereich liegenden Probleme. Erreicht werde lediglich eine Ausbreitung illegaler Verleihpraktiken. Der bislang durch konzessionierte Verleiher gesetzestreu abgewickelte Verleih werde in die Illegalität abgedrängt. Die Annahme des Gesetzgebers, illegaler Verleih im Baugewerbe gedeihe "im Schatten" des legalen Verleihs, treffe nicht zu und sei durch nichts belegt; nach allen vorliegenden Erkenntnissen hätten sich konzessionierte Verleiher vielmehr stets im ganzen gesetzestreu verhalten. Das sektorale Verbot treffe mit der legalen Leiharbeit die Falschen und öffne im Blick auf die fortbestehende Nachfrage nach qualifizierten Kurzzeitarbeitskräften den illegal arbeitenden Verleihunternehmen lediglich einen weiteren Markt, zumal die erheblichen Kontroll- und Überwachungsschwierigkeiten fortbestünden. In dieser Beurteilung sehen sich die Beschwerdeführer durch die Feststellungen im Fünften AÜG-Bericht bestätigt, das Baugewerbe sei weiterhin ein Schwerpunkt illegalen Verleihs. Das Verbot belaste auch durch Vernichtung der Arbeitsplätze bei den konzessionierten Verleihern und durch Gefährdung von Arbeitsplätzen im Baugewerbe den Arbeitsmarkt, ohne zu seiner Ordnung beizutragen.

cc) Im Blick auf eine Vielzahl milderer, gleichgeeigneter oder wirksamerer Mittel sei das Verbot zur Ordnung des Arbeitsmarktes und der Eindämmung des illegalen Verleihs jedenfalls nicht erfor

---

BVerfGE 77, 84 (94):

---

derlich. Die durch das Gesetz zur Bekämpfung illegaler Beschäftigung getroffenen Maßnahmen, deren Wirksamkeit der Gesetzgeber hätte abwarten müssen, reichten auch zur Bekämpfung illegalen Verleihs im Baugewerbe aus. Wirksamere Kontrollen auf den Baustellen könnten durch eine Aufstockung der personellen und sächlichen Mittel der Bundesanstalt für Arbeit, eine Verbesserung der Überwachungsmöglichkeiten im Verleiher- und Entleiherbetrieb und die Einführung eines Bau- oder Leiharbeiterpasses ermöglicht werden. Der häufigsten Umgehungsform, den Scheinwerkverträgen, sei wirksamer durch eine gesetzliche Regelung der Abgrenzungskriterien zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung, gegebenenfalls unter Einführung widerlegbarer gesetzlicher Vermutungen oder in Verbindung mit einem Meldeverfahren für Subunternehmerverträge, zu begegnen. Im Blick auf die Entleiher minderten den wirtschaftlichen Anreiz zur Inanspruchnahme illegaler Leiharbeitskräfte am wirksamsten erhöhte Haftungs- und Sanktionsrisiken. Soweit Gesetzeszweck die Verbesserung des sozialen Schutzes von Beschäftigten konzessionierter Verleiher sein sollte, sei das Verbot nicht erforderlich gewesen. Dieser sei durch die Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes hinreichend gewährleistet und sei besser als der von Aushilfsarbeitskräften. Leiharbeitnehmer im Baugewerbe bedürften auch des Schutzes der besonderen gesetzlichen und tarifvertraglichen Regelungen für das Baugewerbe nicht, weil sie durch die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften, etwa die Entgeltfortzahlungspflichten auch in einsatzfreien Zeiten, in gleicher Weise geschützt seien. Jedenfalls wäre insoweit eine entsprechende Erweiterung des fachlichen Geltungsbereichs dieser Tarifverträge oder eine Änderung des Tarifvertragsgesetzes hinreichend gewesen.

dd) Die Grenze der Zumutbarkeit sei jedenfalls dadurch überschritten, daß den Beschwerdeführern zur Bekämpfung des illegalen Handelns Dritter trotz gesetzeskonformen Eigenverhaltens das Recht auf freie Wahl des Berufes oder des Arbeitsplatzes genommen oder jedenfalls empfindlich in ihre Berufsausübung eingegriffen werde. Berufswahl und Berufsausübung dürften nicht

---

BVerfGE 77, 84 (95):

---

lediglich im Interesse einer erleichterten staatlichen Kontrolle und Überwachung beschränkt werden.

Das Verbot widerspreche durch die Vernichtung von Arbeitsplätzen bei den konzessionierten Verleihern und die Gefährdung von Arbeitsplätzen bei den Bauunternehmen der staatlichen Pflicht zur Vollbeschäftigungspolitik. Jede Einschränkung der personellen Flexibilität der ohnehin stark belasteten Bauwirtschaft wirke kostensteigernd und sei angesichts der Wettbewerbslage betriebs- und volkswirtschaftlich nicht vertretbar.

Bei der gebotenen Gesamtabwägung seien auch die erheblichen volkswirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Vorteile legaler Arbeitnehmerüberlassung zu berücksichtigen. Sie verschaffe der Wirtschaft die für eine wirtschaftliche Betriebsführung und damit langfristige Sicherung der Stammarbeitsplätze notwendige personelle Flexibilität, komme den Bedürfnissen der Arbeitnehmer nach Selbstverwirklichung unter variabler Gestaltung von Art und Umfang ihrer Arbeit entgegen, entlaste den Arbeitsmarkt durch Schaffung von Arbeitsgelegenheiten für Personen mit nur temporärem Arbeitsinteresse oder sonst nur schwer integrierbare Arbeitssuchende und helfe, bei Mischbetrieben Kurzarbeit oder Entlassungen zu vermeiden. Insgesamt habe sich die legale Arbeitnehmerüberlassung als ein wichtiges Mittel zur sozialverträglichen Anpassung der Strukturen des Arbeitsmarktes und der abhängigen Beschäftigung an die sich ändernden Bedingungen, Bedürfnisse und Wertvorstellungen der modernen Arbeitswelt bewährt.

d) § 12 a AFG verstoße ferner gegen Art. 14 Abs. 1 GG, der die Substanz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes bei den betroffenen Ver- und Entleihunternehmen in all seinen Erscheinungsformen und Ausprägungen schütze.

Für die Entleihbetriebe sei die Befugnis zum Einsatz von Leiharbeitern eine dem Unternehmen im Rahmen seiner Personalhoheit rechtlich zugeordnete vermögenswerte Position, von der die Wirtschaftlichkeit des Gewerbebetriebes abhänge.

Bei den betroffenen Mischverleihern werde empfindlich in die Rahmenbedingungen der bisherigen wirtschaftlichen Betätigung eingegriffen. Für die auf den Verleih in das Baugewerbe speziali

---

BVerfGE 77, 84 (96):

---

sierten Verleiher bewirkte das Verbot einen existenzvernichtenden, enteignenden Eingriff in die Substanz ihres Gewerbebetriebes. Sie könnten ihren Betrieb faktisch nicht fortführen, weil sie wegen des Verbotes dessen Substrat, die geschäftlichen Verbindungen, den Kundenstamm und den Bestand an qualifizierten Bauarbeitern, nicht mehr nutzen könnten.

Als enteignende Norm entspreche § 12 a AFG nicht den Erfordernissen des Art. 14 Abs. 3 GG. Als Inhalts- und Schrankenbestimmung des eigentumsrechtlich geschützten Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb überschreite § 12 a AFG die Grenzen der verfassungsrechtlich zulässigen Sozialbindung aus denselben Gründen, aus denen die Vorschrift im Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig sei.

e) § 12 a AFG sei ferner mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar.

Die Gruppe der Verleiher, die sich auf den Verleih in das Baugewerbe spezialisiert hätten, werde durch das nicht gerechtfertigte Herausgreifen des Baugewerbes im Verhältnis zu anderen Verleihern stärker beeinträchtigt.

Die vom Verbot betroffenen Unternehmen der Bauwirtschaft seien gegenüber allen vom Verbot nicht erfaßten Unternehmen, mit denen sie verschiedentlich auf Teilmärkten konkurrierten, willkürlich benachteiligt.

Die Gruppe der Bau-Leiharbeiter werde ohne sachlichen Grund anders behandelt als die vergleichbaren Gruppen der Stammarbeiter in der Bauwirtschaft, der Bau-Leihangestellten und der Leiharbeitnehmer anderer Wirtschaftszweige.

Die Abgrenzung des fachlichen und persönlichen Geltungsbereiches des Verbotes sei überdies insgesamt verfehlt. Namentlich lägen keine gesicherten Erkenntnisse darüber vor, daß in der Bauwirtschaft die illegale Arbeitnehmerüberlassung nach Art und Umfang im Vergleich zu anderen Wirtschaftszweigen und Schwerpunkten illegalen Verleihs Besonderheiten aufweise, die sozialen Mißstände hier nur Arbeitertätigkeiten beträfen oder in der Bauwirtschaft die Überwachungsschwierigkeiten größer seien als in anderen Branchen.

f) Die Beschwerdeführer berufen sich schließlich auf einen un

---

BVerfGE 77, 84 (97):

---

verhältnismäßigen Eingriff in die durch Art. 21 Abs. 1 GG gewährleistete wirtschaftliche Betätigungsfreiheit.

Zu den Verfassungsbeschwerden haben sich die Freie und Hansestadt Hamburg, der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie, der Zentralverband des Deutschen Baugewerbes, der Bundesverband Zeitarbeit, die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, der Deutsche Gewerkschaftsbund und die Industriegewerkschaft Bau-Steine-Erden geäußert; die Bundesregierung und die Bundesanstalt für Arbeit haben von Stellungnahmen abgesehen und sich auf die Darstellung von Erkenntnissen über Art, Umfang und Struktur legaler und illegaler Arbeitnehmerüberlassung namentlich im Baugewerbe und ihre Entwicklung nach Inkrafttreten des Verbotes beschränkt.

1. Für die Bundesregierung hat der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung die Beiträge, Erfahrungsberichte und Äußerungen vorgelegt, die dem Vierten und Fünften AÜG-Bericht zugrunde lagen; er hat ferner Fragen zu Erkenntnissen über Art, Umfang und Struktur legalen und illegalen Verleihs namentlich im Baugewerbe beantwortet. Als Besonderheit des Baugewerbes wurde hervorgehoben, daß dort leichter als in anderen Wirtschaftszweigen ausländische Arbeitnehmer ohne die erforderliche Arbeitserlaubnis eingesetzt werden könnten. Im Blick auf die für allgemeinverbindlich erklärten Bundesrahmentarifverträge des Baugewerbes gebe es in anderen Wirtschaftszweigen keine vergleichbar großen Unterschiede zwischen den Rahmenbedingungen für die Verträge der Stammarbeitnehmer und die Verträge der Leiharbeitnehmer. Bei der Abgrenzung des sachlichen Geltungsbereichs des Verbotes sei davon ausgegangen worden, daß grundsätzlich nur Betriebe des gleichen Wirtschaftszweiges miteinander konkurrierten.

2. Die Freie und Hansestadt Hamburg hat unter Verzicht auf eine weitergehende Äußerung zu den Verfassungsbeschwerden eine Mittelung des Senats an die Bürgerschaft zum Thema gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung vom 8. Dezember 1981, einen

---

BVerfGE 77, 84 (98):

---

Bericht des Bürgerschaftsausschusses "Bekämpfung illegaler Beschäftigung" vom März 1982 und einen Vermerk der Behörde für Arbeit, Jugend und Soziales vorgelegt; dieser sieht die angegriffene Norm als verfassungsgemäße Beschränkung der Berufsausübung der Verleiher, die geeignet und erforderlich sei, um die illegale Leiharbeit im Baugewerbe einzudämmen.

3. Die Bundesanstalt für Arbeit hat sich auf die Darstellung der legalen und illegalen Arbeitnehmerüberlassung im Baubereich und ihre Entwicklung nach Inkrafttreten des Verbotes beschränkt und unter Vorlage umfangreichen Zahlenmaterials Fragen zur Struktur und zum Umfang legaler und illegaler Arbeitnehmerüberlassung beantwortet.

4. Der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie, der Zentralverband des Deutschen Baugewerbes, der Bundesverband Zeitarbeit und die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände folgen im wesentlichen der verfassungsrechtlichen Beurteilung der Beschwerdeführer und halten die streitige Regelung für verfassungswidrig.

5. Nach Meinung des Deutschen Gewerkschaftsbundes und der Industriegewerkschaft Bau-Steine-Erden ist das Verbot mit dem Grundgesetz vereinbar. Sie haben unter anderem ein von der Industriegewerkschaft Bau-Steine-Erden in Auftrag gegebenes, vor Inkrafttreten des § 12 a AFG erstelltes Gutachten von Professor Pieroth zum beabsichtigten Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe, eine von U. Mayer und U. Paasch erstellte Studie zu den tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen der Verfassungsbeschwerden sowie Untersuchungen zur Praxis illegaler Beschäftigung im Baugewerbe vorgelegt und sich deren tatsächliche und rechtliche Würdigungen zu eigen gemacht. Das sektorale Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe sei im Blick auf die sozial-, wirtschafts- und arbeitsmarktpolitisch gravierenden nachteiligen Folgen legaler und illegaler Arbeitnehmerüberlassung durch gewichtige und dringende Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt und beschränke die Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer nicht in unverhältnismäßiger Weise. Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG seien

---

BVerfGE 77, 84 (99):

---

ebenfalls nicht verletzt. Durch das Verbot seien allenfalls eigentumsrechtlich nicht geschützte Gewinnchancen oder Verdienstmöglichkeiten berührt. Die Abgrenzung des gegenständlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereichs des Verbotes sei im Hinblick auf die besonderen Gefahren und Verhältnisse der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe sachgerecht.

Die Verfassungsbeschwerden sind zulässig.

Der beschwerdeführende Arbeitnehmer zu 1 b) und der Beschwerdeführer zu 2 c), der als Bauunternehmer unter seiner Firma Verfassungsbeschwerde erhoben hat, können die von ihnen gerügten Grundrechtsverletzungen im Verfassungsbeschwerde-Verfahren geltend machen. Gleiches gilt für die beschwerdeführenden Gesellschaften zu 1 a), 2 a) und b) und 3) (vgl. BVerfGE 20, 323 [336]; 21, 261 [266]; 68, 193 [214] m. w. N.).

1. Die Voraussetzungen, unter denen Rechtsnormen unmittelbar mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden können, liegen vor. Die Beschwerdeführer sind durch § 12 a AFG selbst, gegenwärtig und unmittelbar in ihren Grundrechten betroffen (vgl. BVerfGE 60, 360 [370]; 70, 1 [21 f.] m. w. N.; st. Rspr.).

a) Die angegriffene Regelung betrifft die beschwerdeführenden Verleihunternehmen jedenfalls in ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit auf beruflichem Gebiet und in ihrer Berufsausübung selbst, gegenwärtig und unmittelbar. Ihnen wird durch das an sie gerichtete Verbot (vgl. § 228 Abs. 1 Nr. 3 AFG) unmittelbar der zuvor betriebene Verleih von Arbeitskräften in Betriebe des Baugewerbes untersagt. Die Durchführung des Verbotes setzt weder rechtsnotwendig noch nach der tatsächlichen Verwaltungspraxis einen besonderen, vom Willen der vollziehenden Gewalt beeinflußten Vollzugsakt voraus. Den beschwerdeführenden Verleihern

---

BVerfGE 77, 84 (100):

---

kann das Risiko einer Zuwiderhandlung gegen das bußgeldbewehrte Verbot hier auch deswegen nicht zugemutet werden (vgl. BVerf- GE 46, 246 [256] m. w. N.), weil sie neben einer Ahndung des Verstoßes damit rechnen müßten, ihre fortbestehende Verleiherlaubnis durch Nichtverlängerung oder Widerruf zu verlieren.

b) Den beschwerdeführenden Betrieben des Baugewerbes hat das Verbot, das sich auch an die als Entleiher in Betracht kommenden Betriebe des Baugewerbes richtet, mit seinem Inkrafttreten und damit gegenwärtig eine Möglichkeit zur Deckung ihres Personalbedarfes genommen, die sie zuvor genutzt hatten und weiter nutzen wollten. Dies ist geeignet, rechtlich geschützte Positionen dieser Beschwerdeführer zu deren Nachteil zu verändern. Im Verhältnis zu Erbringern von Bauleistungen, die vom Verbot nicht erfaßt sind, haben diese Beschwerdeführer eine gleichheitswidrige Betroffenheit in eigenen Rechten mit der Behauptung hinreichend dargetan, die angegriffene Norm belasse ihren Konkurrenten rechtliche Vorteile, die ihre Wettbewerbsfähigkeit zu mindern geeignet seien (vgl. BVerfGE 43, 58 [68]).

c) Die Leiharbeiter sind zwar nicht Adressaten der gesetzlichen Regelung. Der Verbotstatbestand des § 12 a AFG richtet sich vielmehr allein an den Verleiher, die Sanktionsdrohung des § 228 AFG überdies an den Entleiher. Da der Regelungsgegenstand, das Leiharbeitsverhältnis, seiner Natur nach aber dreipolig ist, wird der Leiharbeiter von dem Verbot ebenso betroffen wie Ver- und Entleiher.

2. Die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden begegnet unter den Gesichtspunkten der Subsidiarität (vgl. BVerfGE 71, 305 [335 f.]; 74, 69 [74]) und der Rechtswegerschöpfung (§ 90 Abs. 2 BVerfGG) keinen durchgreifenden Bedenken. Die Beschwerdeführer können nicht in zumutbarer Weise einen wirkungsvollen Rechtsschutz durch Anrufung der Fachgerichte erlangen. Gegen die Zumutbarkeit der Verweisung auf etwa gegebene Möglichkeiten fachgerichtlichen Rechtsschutzes spricht hier vor allem, daß das Gesetz die Normadressaten bereits mit seinem Inkrafttreten zu später nicht mehr korrigierbaren Entscheidungen und Dispositionen veranlaßt, welche gewichtige unternehmerische Entschei

---

BVerfGE 77, 84 (101):

---

dungen einschließen (vgl. BVerfGE 68, 287 [300 f.]), die nach dem späteren Gesetzesvollzug nicht mehr korrigiert werden können (vgl. BVerfGE 43, 291 [386]; 58, 81 [107]; 65, 1 [37]; 68, 287 [300]. Die durch das Ver- und Entleihverbot beschränkten Verdienstmöglichkeiten und Erwerbschancen der Verleihunternehmen und der Bauunternehmen sind unwiderruflich für die Dauer der Geltung und Beachtung des Verbotes entgangen [vgl. auch BVerfGE 68, 193 [215 f.]].

Die Verfassungsbeschwerden tragen allerdings nicht hinsichtlich sämtlicher Rügen dem Erfordernis Rechnung, die Verletzung eigener subjektiver Verfassungsrechte darzulegen (vgl. BVerfGE 40, 141 [156]; 45, 63 [74 f.]).

1. Die beschwerdeführenden Verleihunternehmen machen in unzulässiger Weise die Verletzung der Grundrechte Dritter, nämlich der Leiharbeitnehmer und der Betriebe des Baugewerbes geltend, soweit sie § 12 a AFG mit dem Vorbringen angreifen, die Vorschrift benachteilige gleichheitswidrig Betriebe des Baugewerbes im Verhältnis zu Betrieben anderer Wirtschaftszweige und Bauleiharbeiter im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern. Durch diese zum Vergleich gestellten Sachverhalte sind die Verleihunternehmen nicht selbst betroffen (vgl. BVerfGE 70, 1 [35]). Auch die Rüge einer Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG eröffnet nicht die Möglichkeit geltend zu machen, eine Norm gehöre nicht zur verfassungsmäßigen Ordnung, weil sie Dritte gleichheitswidrig benachteilige oder bevorzuge, selbst wenn es zur Ausübung der eigenen wirtschaftlichen Handlungsfreiheit notwendig der Mitwirkung Dritter (hier der Entleiher und der Leiharbeitnehmer) bedarf.

2. Soweit die Beschwerdeführer zu 2) einen Eingriff in die Rechte der Verleiher und eine gleichheitswidrige Benachteiligung der zuvor in das Baugewerbe verliehenen Leiharbeiter im Vergleich zu anderen Arbeitnehmergruppen rügen, machen sie ebenfalls in unzulässiger Weise die Verletzung der Grundrechte Dritter geltend. Eine gleichheitswidrige Begünstigung der vom Verbot nicht erfaß

---

BVerfGE 77, 84 (102):

---

ten Branchen, mit denen sie nicht in Konkurrenz stehen (etwa Werftindustrie und Gaststättengewerbe), ist angesichts der weiten Gestaltungsfreiheit, die der Gesetzgeber bei der Entscheidung hat, ob er eine bestimmte Aufgabe in Angriff nehmen will und wie sie verwirklicht werden soll (vgl. BVerfGE 37, 1 [20]), nicht in eine den Anforderungen des § 92 BVerfGG genügenden Weise dargetan.

Die Verfassungsbeschwerden sind indessen nicht begründet. § 12 a AFG ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

Die angegriffene Vorschrift enthält mit dem sektoralen Verbot der Leiharbeit im Baugewerbe eine Regelung, welche jedenfalls die Verleiher und die Leiharbeitnehmer im Bereich ihrer beruflichen Betätigung trifft. Prüfungsmaßstab ist daher in erster Linie Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 61, 291 [308 ff.]; 68, 193 [216]; 68, 272 [281 f.] m. w. N.). Dieses Grundrecht ist jedoch nicht verletzt.

Wahl oder Ausübung eines Berufes können nur durch ein Gesetz (Art. 12 Abs. 1 GG) geregelt werden, das auch in einem den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden Verfahren zustande gekommen ist. Zu Unrecht rügen die Beschwerdeführer, dies sei nicht der Fall. Das Gesetzgebungsverfahren des Arbeitsförderungs- Konsolidierungsgesetzes ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Es bedurfte insbesondere weder im Hinblick auf die Einfügung des § 12 a in das Arbeitsförderungsgesetz noch aus anderen Gründen nach Art. 84 Abs. 1 GG der Zustimmung des Bundesrates.

Die Änderungen verfahrensrechtlicher Vorschriften anderer Sozialgesetze, die nach Ansicht der Beschwerdeführer durch das Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz erfolgt sein sollen, haben dessen Zustimmungsbedürftigkeit schon deswegen nicht ausgelöst, weil sie nicht in der verkündeten Fassung des Arbeitsförderungs- Konsolidierungsgesetzes enthalten sind. Die von den Beschwerdeführern herangezogenen Änderungsvorschriften des Gesetzentwurfes wurden im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens (vgl.

---

BVerfGE 77, 84 (103):

---

BTDrucks. 9/966, S. 28, 38, 62, 81, 82 und 84) in das Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung verlagert und durch dieses Gesetz eingeführt, dem der Bundesrat zugestimmt hat.

Der Einwand, das sektorale Überlassungsverbot hätte nach seinem Inhalt systematisch statt in das Arbeitsförderungsgesetz in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz aufgenommen werden müssen, kann die Zustimmungsbedürftigkeit des Arbeitsförderungs- Konsolidierungsgesetzes ebenfalls nicht begründen. Die Entscheidung des Bundesgesetzgebers, das Verbot in das Arbeitsförderungsgesetz aufzunehmen, ist wegen seiner arbeitsmarktpolitischen Zielrichtung und der funktionalen Gleichwertigkeit von Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung jedenfalls nicht willkürlich.

Das Verbot des § 12 a AFG und die komplementäre Ordnungswidrigkeitenvorschrift des § 228 Abs. 1 Nr. 3 AFG sind ihrem Inhalt nach eindeutig materiellrechtliche Vorschriften, die nicht das Verfahren der Landesbehörden betreffen. Die Bestimmungen, welche die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden im Blick auf die Art und Weise der Ausführung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der Durchsetzung des Verbotes regeln (vgl. BVerfGE 55, 274 [320 ff.]), bleiben durch die mittelbare Einschränkung seines Anwendungsbereiches in Bedeutung und Tragweite unverändert. § 12 a AFG bewirkt keine Verschiebung von Verwaltungszuständigkeiten zu Lasten der Länder. Deren Interessen werden allenfalls in kompetenzrechtlich nicht erheblicher, allgemeiner Weise berührt (BVerfGE, a.a.O.).

Der Gesetzgeber war am Erlaß des § 12 a AFG nicht wegen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 4. April 1967 (BVerfGE 21, 261) gehindert. § 31 BVerfGG und die Rechtskraft normverwerfender verfassungsgerichtlicher Entscheidungen hindern den Gesetzgeber nicht, eine inhaltsgleiche oder inhaltsähnliche Neuregelung zu beschließen. Das folgt bereits daraus, daß die gesetzgebende Gewalt im Unterschied zur vollziehenden und zur rechtsprechenden Gewalt in Art. 20 Abs. 3 GG nur an die verfassungsmäßi

---

BVerfGE 77, 84 (104):

---

ge, nicht auch an die einfachgesetzliche Ordnung gebunden ist, als deren Urheberin sie gerade fungiert. Ebensowenig wie die von der Rechtskraft zu unterscheidende Bindungswirkung für das Bundesverfassungsgericht selbst besteht (vgl. BVerfGE 4, 31 [38]; 20, 56 [86 f.]; st. Rspr.), verwehrt diese einfachgesetzlich angeordnete Bindung es dem Gesetzgeber, seiner Gestaltungsfreiheit und Gestaltungsverantwortung durch Verabschiedung einer inhaltsgleichen Neuregelung nachzukommen, wenn er sie für erforderlich hält (vgl. auch aus der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes JöR N. F. Bd. 1 [1951], S. 686). Diese Beurteilung entspricht der besonderen Verantwortung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers für die Anpassung der Rechtsordnung an wechselnde soziale Anforderungen und veränderte Ordnungsvorstellungen. Sie trägt zugleich den funktionellen und institutionellen Grenzen verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes, namentlich dem Umstand Rechnung, daß das Bundesverfassungsgericht Akte der gesetzgebenden Gewalt an der Verfassung selbst und nicht an verfassungsgerichtlichen Präjudizien zu messen hat und seine Rechtsprechung nicht aus eigener Initiative korrigieren kann; sie beugt einer mit der rechts- und sozialstaatlichen Demokratie unvereinbaren Erstarrung der Rechtsentwicklung vor, ohne die Aufgaben und Befugnisse des Bundesverfassungsgerichts zur rechtsverbindlichen Auslegung der Verfassung und Gewährung wirksamen verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes zu gefährden.

Von dieser Rechtsauffassung kann der erkennende Senat ausgehen, ohne nach § 16 Abs. 1 BVerfGG das Plenum des Bundesverfassungsgerichts anzurufen. Die vom Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 23. Oktober 1951 (BVerfGE 1, 14 [15, 37]; zum sog. "Normwiederholungsverbot" bei normverwerfenden verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen vgl. BVerfGE 69, 112 [115 ff.]) vertretene Rechtsauffassung zum Umfang der Bindungswirkung war für diese Entscheidung ersichtlich nicht tragend; Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Prüfung war kein "Normwiederholungsakt".

Bei dieser Sachlage bedarf es keiner näheren Darlegung, daß § 12 a AFG im übrigen auch keine dem für nichtig erklärten § 37

---

BVerfGE 77, 84 (105):

---

Abs. 3 AVAVG inhaltsgleiche Wiederholungsregelung darstellt und eine etwaige Bindungswirkung zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 12 a AFG wegen eines entscheidungserheblichen Wandels der tatsächlichen Verhältnisse entfallen gewesen wäre.

Die angegriffene Regelung greift nicht in verfassungswidriger Weise in die Grundrechte der beschwerdeführenden Verleiher aus Art. 12 Abs. 1 GG ein.

1. Die Freiheit der Berufswahl ist nicht verletzt. Mit dem Verbot der Überlassung von Arbeitnehmern an einen bestimmten Personenkreis und zu einem bestimmten Zweck werden weder objektive oder subjektive Zulassungsvoraussetzungen für den Beruf eines Verleihers aufgestellt noch wird dieser Beruf abgeschafft. Der Beruf eines Verleihers kann weiterhin gewählt und auch nach Verschließung eines Teilmarktes, der etwa 20 vom Hundert des statistisch erfaßten Verleihs konzessionierter Verleiher ausmachte, bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise, die auf den betreffenden Wirtschaftszweig insgesamt abstellt (BVerfGE 70, 1 [30] m. w. N.), sinnvoll ausgeübt werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer stellt die vom Verbot erfaßte Verleihtätigkeit keinen eigenständigen Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG mit einem traditionell und auch gesetzlich ausgeprägten Berufsbild dar. Der Verleih in Betriebe des Baugewerbes erforderte von Gesetzes wegen keine hierauf bezogene Ausbildung und konnte auf der Grundlage einer branchenunabhängigen Verleiherlaubnis betrieben werden. Auch fehlen hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß im maßgeblichen Zeitpunkt des Inkrafttretens des Verbotes nach der allgemeinen Anschauung, der Beurteilung des Verleihgewerbes selbst oder des als Entleiher in Betracht kommenden Baugewerbes diejenigen, die ihre Berufsausübung aus freien Stücken im wesentlichen auf den Verleih in das Baugewerbe beschränkt hatten, als besondere Berufsgruppe anzusehen waren. Der Gesetzgeber selbst hat nicht an einen als gegeben unterstellten Beruf eines "Verleihers in das Baugewerbe" angeknüpft, sondern

---

BVerfGE 77, 84 (106):

---

die Tätigkeit aller Verleiher unabhängig davon geregelt, ob der Betriebszweck ausschließlich oder überwiegend auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtet war oder ob ausschließlich oder überwiegend in Betriebe des Baugewerbes verliehen wurde.

2. Scheidet sonach ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl aus, läßt sich doch nicht verkennen, daß die Berufstätigkeit jedenfalls solcher Verleiher spürbar eingeschränkt wird, die vorrangig in das Baugewerbe verliehen hatten. Das Verbot ist zwar auch für diese als bloße Regelung der Berufsausübung zu beurteilen, kommt aber wegen seiner Auswirkungen einem Eingriff in die Freiheit der Berufswahl nahe; es kann demgemäß nicht mit jeder vernünftigen Erwägung des Gemeinwohls, sondern nur mit solchen Allgemeininteressen gerechtfertigt werden, die so schwer wiegen, daß sie den Vorrang vor der Berufsbehinderung der Verleiher verdienen (vgl. BVerfGE 61, 291 [311] m. w. N.).

Das Bundesverfassungsgericht hat bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der angegriffenen Norm allerdings die weite Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers auf dem Gebiet der Arbeitsmarkt-, Sozial- und Wirtschaftsordnung und dessen Einschätzungs- und Prognosevorrang zu beachten (vgl. BVerfGE 25, 1 [17, 19 f.]; 37, 1 [20]; 50, 290 [332 ff.]; 51, 193 [208]). Es ist vornehmlich Sache des Gesetzgebers, auf der Grundlage seiner wirtschafts-, arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Vorstellungen und Ziele und unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten des betreffenden Gebiets zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen will. Auch bei der Prognose und Einschätzung gewisser der Allgemeinheit drohender Gefahren, zu deren Verhütung der Gesetzgeber glaubt tätig werden zu müssen, billigt ihm die Verfassung einen Beurteilungsspielraum zu, den er nur dann überschreitet, wenn seine Erwägungen so offensichtlich fehlsam sind, daß sie vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfGE 30, 292 [317] m. w. N.). Dies gilt entsprechend für die Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit des gewählten Mittels zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele (vgl. BVerfGE 25, 1 [18 ff.]; 30, 250 [262 f.]; 39, 210 [230 f.]; 40, 196 [223]; 61, 291 [313 f.] m. w. N.). Bei der verfassungsgerichtlichen

---

BVerfGE 77, 84 (107):

---

Nachprüfung ist besondere Zurückhaltung auch deswegen geboten, weil der Gesetzgeber bei der Wiederherstellung der durch illegale Leiharbeit gestörten Ordnung auf dem Teilarbeitsmarkt des Baugewerbes auf besonders komplexe, schwer überschaubare und im einzelnen unklare Verhältnisse einwirken muß.

Bei Beachtung dieser Grenzen verfassungsgerichtlicher Nachprüfung hält die umstrittene Regelung den materiellrechtlichen Anforderungen an eine Berufsausübungsregelung stand.

a) Die mit dem Gesetz verfolgten Zwecke sind legitim und halten sich innerhalb der wirtschafts- und arbeitsmarktpolitischen Entschließungsfreiheit des Gesetzgebers. Die Wiederherstellung der gestörten Ordnung auf dem Teilarbeitsmarkt des Baugewerbes mit dem Ziel der Sicherung eines geordneten Arbeitsmarktes und einer stabilen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Situation abhängig Beschäftigter ist ein hervorragend wichtiges Gemeinschaftsgut.

Ein Gemeinwohlbelang von ebenfalls hoher Bedeutung ist die Sicherung der finanziellen Stabilität der Träger der Sozialversicherung (vgl. BVerfGE 70, 1 [26, 30] m.w.N.), denen durch die verschiedenen Formen illegaler Leiharbeit Beitragsverluste in beträchtlicher Höhe entstehen; hinzu kommen den Staat treffende Ausfälle im Steueraufkommen. Darüber hinaus durfte der Gesetzgeber das Interesse an der Stärkung der Effektivität tarifvertraglicher Normsetzung berücksichtigen.

b) Diese Annahme des Gesetzgebers läßt sich nicht als unvertretbar oder nachweislich unrichtig entkräften (BVerfGE 37, 104 [118]). Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, im Baugewerbe habe sich, begünstigt durch besondere Bedingungen, vor allem durch die Tätigkeit häufig wechselnder Arbeitnehmer auf wechselnden Baustellen, unter dem Deckmantel der zugelassenen Arbeitnehmerüberlassung der illegale Arbeitskräfteverleih ausgedehnt; auch gebe es dort Unternehmen, die sowohl legale als auch illegale Leiharbeitnehmer gleichzeitig beschäftigten (vgl. BTDrucks. 9/846, S. 33, 35 f.). Der Hinweis auf ein überwiegend gesetzeskonformes Verhalten konzessionierter Verleiher verfängt hiergegen nicht. Es ist keine unvertretbare gesetzgeberische Beur

---

BVerfGE 77, 84 (108):

---

teilung der tatsächlichen Verhältnisse und Ursachen illegaler Leiharbeit im Baugewerbe, daß sich dort legale und illegale Leiharbeit nicht klar genug trennen ließen. Dafür spricht die Erwägung, erst die Zulassung legaler Leiharbeit schaffe oder verstärke eine Nachfrage nach Leiharbeitskräften und damit eine Situation, die im weiten Umfang wegen der branchenspezifischen Kontrollschwierigkeiten eine Ausnutzung durch illegal handelnde Angehörige der Berufsgruppe der Verleiher ermögliche.

c) Das zur Verwirklichung der gesetzgeberischen Ziele eingesetzte Mittel des Verbotes ist geeignet, die angestrebten Zwecke zu fördern, insbesondere die Bekämpfung illegaler Leiharbeit wirksamer zu gestalten (vgl. BVerfGE 30, 292 [316]) und eine weitere Verschlechterung der Situation zu verhindern oder einzudämmen (vgl. BVerfGE 40, 196 [222 f.]).

Die beschwerdeführenden Verleihunternehmen gehen davon aus, das Verbot bewirke lediglich ein Abdrängen des von ihnen legal abgewickelten Verleihs in die Illegalität. Dagegen steht indes die nicht schlechthin als verfehlt einzustufende Erwartung des Gesetzgebers, das Verbot werde - zumindest im Baugewerbe - die Überwachungs- und Kontrollmöglichkeiten der Behörden durch die klarere Struktur rechtlich zulässiger Gründe der Tätigkeit betriebsfremder Personen auf Baustellen verbessern und damit auch einem Ausweichen in die Illegalität Grenzen setzen. Es ist jedenfalls nicht unvertretbar anzunehmen, die illegale Arbeitnehmerüberlassung werde erschwert, wenn die Widerrechtlichkeit jeglicher Arbeitnehmerüberlassung feststehe.

Dagegen lassen sich nicht die Möglichkeiten einer illegalen Ausnutzung weiterhin zulässiger Formen rechtmäßigen drittbezogenen Personaleinsatzes, namentlich auf werkvertraglicher Basis, ins Feld führen. Einem Ausweichen in Scheinwerkverträge sind neben dem Erfordernis, die Erstellung abgrenzbarer Teilgewerke als Vertragszweck auszugeben, auch sonst Grenzen gezogen. Den Betrieben des Baugewerbes kann nicht schlechthin eine mangelnde Bereitschaft zu gesetzestreuem Verhalten unterstellt werden; das Verbot vermag den Unrechtsgehalt solcher Vertragsgestaltungen deutlicher hervortreten zu lassen und insoweit rechtsbewußtseinsbilden

---

BVerfGE 77, 84 (109):

---

de Kraft entfalten. Das Verbot erschwert es auch, eine illegale Beschäftigung von Leiharbeitern innerhalb des Bauunternehmens, insbesondere vor der Stammbelegschaft, zu verschleiern.

Die Eignung des strittigen Verbotes zur Erreichung der angestrebten Zwecke läßt sich schließlich nicht damit in Frage stellen, daß selbst nach seinem Inkrafttreten die Bauwirtschaft einen Schwerpunkt illegalen Verleihs bildet (vgl. BTDrucks. 10/1934, S. 21; 11/869, S. 13). Es kann schon nicht überblickt werden, wie sich die illegale Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe ohne das Verbot entwickelt hätte und ob die nach Art und Umfang steigende Zahl aufgedeckter Fälle auf die verbotsbedingt verbesserten Überwachungsmöglichkeiten oder einen tatsächlichen Anstieg der Gesamtzahl der Gesetzesverstöße zurückzuführen ist. Jedenfalls hat sich die Überprüfung der dem Gesetz zugrunde liegenden Annahmen und Prognosen ungeachtet der Nachbesserungs- und Korrekturverpflichtungen des Gesetzgebers bei einer Fehlprognose (vgl. BVerfGE 65, 1 [55 f.] m.w.N.) an den Einsichten und Erfahrungen zu orientieren, die dem Gesetzgeber zum Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes möglich waren (vgl. BVerfGE 25, 1 [12 f.]).

d) Das Verbot genügt auch dem Gebot der Erforderlichkeit. Das Bundesverfassungsgericht kann sich darauf beschränken, die von den beschwerdeführenden Verleihern aufgezeigten oder sonst in Fachkreisen diskutierten Alternativen darauf zu prüfen, ob sie den erstrebten Zweck in einfacherer, gleich wirksamer, aber die Grundrechte weniger fühlbar einschränkender Weise erreichen könnten (vgl. BVerfGE 40, 196 [223] m.w.N.). Im Ergebnis erfüllt keiner der Alternativvorschläge diese Voraussetzungen so eindeutig, daß von Verfassungs wegen ausgesprochen werden könnte, der Gesetzgeber habe für den Bereich des Baugewerbes eines dieser Mittel anstatt des von ihm gewählten Verbotes einzusetzen. Hiervon bleibt die Befugnis des Gesetzgebers unberührt, grundsätzlich nach Maßgabe seiner Ordnungsvorstellung, Eignungsbeurteilungen und Lageeinschätzungen diese Mittel zusätzlich einzusetzen oder sich auf sie zu beschränken.

Der Gesetzgeber des § 12 a AFG brauchte zunächst nicht den Erfolg der zur Bekämpfung illegaler Arbeitnehmerüberlassung in

---

BVerfGE 77, 84 (110):

---

anderen Wirtschaftszweigen noch als ausreichend angesehenen Maßnahmen des Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetzes oder des Gesetzes zur Bekämpfung illegaler Beschäftigung abzuwarten. Da nach seiner jedenfalls vertretbaren Einschätzung im Baugewerbe erhebliche Störungen bereits eingetreten waren, konnte der Gesetzgeber schon im Hinblick auf die Bedeutung der gefährdeten Gemeinschaftsgüter nicht darauf verwiesen werden, vor Ergreifung geeigneter strengerer Mittel den ungewissen Erfolg milderer Mittel abzuwarten (vgl. BVerfGE 21, 150 [158]; 25, 1 [17]; 40, 196 [222]), zumal er bereits mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und seinen Änderungen vor Inkrafttreten des Verbotes ohne durchgreifenden Erfolg versucht hatte, den nach der Freigabe gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung im Jahre 1967 aufgetretenen akuten Gefahren und Störungen zu begegnen.

Es kann auch die Beurteilung des Gesetzgebers nicht widerlegt werden, das Verbot sei nicht durch eine bloße Verstärkung der Überwachungs- und Eingriffsbefugnisse in Ver- und Entleihbetrieben und einen weiteren Ausbau der personellen, sachlichen, organisatorischen und informationellen Mittel der mit der Überwachung betrauten Behörden zu ersetzen. Nach seiner vertretbaren Einschätzung bereitet die Überwachung der Arbeitnehmerüberlassung im Baubereich besondere Schwierigkeiten, nicht zuletzt wegen des hohen Aufwandes für wirksame Baustellenkontrollen. Zur Gewährleistung einer nach den Vorstellungen des Gesetzgebers hinreichend wirksamen Kontrolle allein durch die zuständigen Behörden hätten deren personelle und sächliche Mittel in einem Umfang aufgestockt werden müssen, den der Gesetzgeber als unzumutbar ansehen durfte. Wenngleich Grundrechte nicht nur nach Maßgabe dessen bestehen, was an Verwaltungseinrichtungen vorhanden ist (vgl. BVerfGE 15, 288 [296]; 33, 303 [332 f.]; 34, 369 [380 f.]), kann der Einzelne im Blick auf seine Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit (vgl. BVerfGE 65, 1 [44] m.w.N.)) doch nicht erwarten, daß zur Vermeidung grundrechtsbeschränkender Maßnahmen mit dem Ziel der Bewältigung sozialer Mißstände die nur begrenzt verfügbaren öffentlichen Mittel über das vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartbare Maß hinaus zum Aus

---

BVerfGE 77, 84 (111):

---

bau der für die Bekämpfung dieser Mißstände zuständigen Behörde verwendet werden.

Dem Gesetzgeber kann auch die Schaffung eines Bau- oder Leiharbeiterpasses oder die Einführung eines Sozialversicherungsausweises anstelle des Verbotes von Verfassungs wegen nicht als eindeutig gleichwertige Alternative vorgeschrieben werden. Es ist mit vertretbaren Argumenten bezweifelt worden, ob ein für die betroffenen Verleiher oder Arbeitnehmer hinreichend praktikables, aber mißbrauchssicheres System angesichts der hohen Fluktuation bei den Bau- und Leiharbeitnehmern entwickelt werden könnte. Es liegt vornehmlich in der Gestaltungs- und Entschließungsfreiheit des Gesetzgebers, ob er diesen Bedenken folgt.

Der Gesetzgeber brauchte sich anstelle des Verbotes auch nicht darauf zu beschränken, neue Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände zu schaffen, die Strafrahmen der bestehenden Sanktionsnormen auszudehnen oder Haftungstatbestände zu erweitern. Ungeachtet des Abschreckungseffektes solcher Maßnahmen durfte er davon ausgehen, daß Sanktionsnormen oder Haftungsverschärfungen ohne eine intensivierte Verfolgungstätigkeit voraussichtlich keine hinreichend durchgreifende Wirkung zeigten. Die bestehenden Strafvorschriften und ihre Verschärfungen vor Inkrafttreten des Verbotes hatten sich in der Vergangenheit als wenig wirksam zur Bekämpfung und Eindämmung illegalen Verleihs erwiesen. Schließlich konnte der Gesetzgeber den Gesichtspunkt der Gleichwertigkeit der für die verschiedenen Formen illegaler Arbeitnehmerüberlassung ausgesprochenen Sanktionsdrohungen mit denen anderer Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände berücksichtigen.

e) § 12 a AFG ist schließlich für die beschwerdeführenden Verleiher auch im engeren Sinne verhältnismäßig: Er entspricht dem Erfordernis, daß bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenzen der Zumutbarkeit gewahrt sein müssen.

aa) Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit kommt den von den beschwerdeführenden Verleihern und Entleihern hervorgehobe

---

BVerfGE 77, 84 (112):

---

nen arbeitsmarktpolitischen, volks- und betriebswirtschaftlichen Vorteilen legaler Leiharbeit keine maßgebende Bedeutung zu. Ihnen werden namentlich vom Deutschen Gewerkschaftsbund und seinen Mitgliedsgewerkschaften (vgl. BTDrucks. 10/1934, S. 27 f.) erhebliche Nachteile auch des legalen Verleihs für die sozialen Belange der Arbeitnehmer sowie die Ordnung und Gestaltbarkeit des Arbeitsmarktes entgegengehalten. Diese Vor- und Nachteile zu gewichten, obliegt allein der arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Beurteilungs- und Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, der den ihm zustehenden Prognose- und Beurteilungsspielraum hier nicht überschritten hat. Der Gesetzgeber war von Verfassungs wegen jedenfalls nicht gehalten, der positiven Bewertung legaler Leiharbeit durch die Beschwerdeführer zu folgen.

Angesichts der Dringlichkeit und des Gewichts der mit dem Verbot verfolgten Ziele muß das Interesse der betroffenen Verleiher am Fortbestand der Möglichkeit zurücktreten, ihren Beruf auch durch den Verleih ins Baugewerbe auszuüben. Die Wiederherstellung der erheblich gestörten Ordnung auf dem Teilarbeitsmarkt Baugewerbe und die Sicherung der finanziellen Stabilität der Träger der Sozialversicherung sind, wie gezeigt, Gemeinwohlbelange von hoher Bedeutung. Sie rechtfertigen entsprechende Maßnahmen auch dann, wenn sie für die Betroffenen zu fühlbaren Einschränkungen oder im Einzelfall zur Existenzgefährdung oder gar -vernichtung von Betrieben führen können. Dem läßt sich nicht entgegenhalten, es sei den Verleihern nicht zumutbar, teils empfindliche Eingriffe in die grundrechtlich geschützte, individuell pflichtgemäße Berufsausübung wegen des pflichtwidrigen Verhaltens Dritter hinzunehmen. Dabei werden die funktionale Nähe der Berufsbetätigung konzessionierter Verleiher zur Arbeitsvermittlung und der Umstand vernachlässigt, daß auch eine an sich pflichtgemäße Berufsausübung objektiv die Rahmenbedingungen schaffen oder begünstigen kann, innerhalb derer sich die pflichtwidrige Betätigung Dritter ausbreiten und gegen Entdeckung abschirmen kann. Ist nach der vertretbaren Einschätzung des Gesetzgebers dem überragend wichtige Gemeinschaftsgüter schwer schädigenden illegalen Verleih ohne ein Verbot nicht oder nur weniger wirksam zu

---

BVerfGE 77, 84 (113):

---

begegnen, kann ihm auch im Blick auf den hohen Rang, welcher der Berufsfreiheit im Zusammenhang mit der freien Entfaltung der menschlichen Persönlichkeit zukommt (vgl. BVerfGE 71, 183 [201] m. w. N.)), nicht angesonnen werden, auf Maßnahmen zum Schutz dieser Gemeinschaftsgüter zu verzichten.

bb) Das hinsichtlich der Gesamtheit der Berufsgruppe der Verleiher zumutbare und insgesamt verhältnismäßige Verbot läßt auch nicht unter Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG typischerweise innerhalb der Berufsgruppe bestehende Unterschiede außer acht; abgrenzbare Teile der Berufsgruppe werden nicht ohne zureichenden Grund wesentlich stärker als andere belastet (vgl. BVerfGE 59, 336 [356]; 68, 155 [173]).

Betriebe des Baugewerbes, deren Betriebszweck nicht vorrangig auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtet gewesen ist (Mischbetriebe), hat das Verbot jedenfalls nicht empfindlicher getroffen als jene Verleiher, die nicht vorrangig oder ausschließlich in das Baugewerbe verliehen haben (Mischverleiher). Ihnen sind lediglich zusätzliche wirtschaftliche Verwertungsmöglichkeiten der Arbeitskraft jener Bauarbeiter entzogen worden, die in der Regel zur Erreichung des Hauptbetriebszweckes, der Erbringung von Bauleistungen, eingestellt worden sind. Dieser Eingriff erscheint im Blick auf die mit dem Verbot verfolgten Ziele ebenso nachrangig wie etwaige rentabilitätsmindernde Wirkungen im Bereich des vorrangigen Betriebszweckes, der Erbringung von Bauleistungen.

Wirtschaftlich ungleich empfindlicher werden durch das Verbot allerdings jene Verleiher betroffen, die ausschließlich oder vorrangig in das Baugewerbe verliehen hatten. Der Gesetzgeber brauchte indes der stärkeren wirtschaftlichen Belastung dieser Verleiher nicht durch Härteregelungen oder weitere Differenzierungen abzuhelfen. Ausnahmen vom sektoralen Verbot hätten die bezweckte klarere Abgrenzung der rechtlich zulässigen Gründe der Arbeitsleistung Dritter auf einer Baustelle insgesamt aufgehoben, die Wirksamkeit des Mittels mithin empfindlich beeinträchtigt.

Die beschwerdeführenden Entleiher sind ebenfalls nicht in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.

1. Die vom Verbot erfaßten Unternehmen der Bauwirtschaft sind durch § 12 a AFG allenfalls in ihrer Berufsausübung betroffen, wenngleich es näher liegt, Regelungen der Voraussetzungen und zulässigen Formen, sich der Arbeitskraft Dritter zu bedienen, jedenfalls dann als Beschränkung lediglich der von Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Handlungsfreiheit auf wirtschaftlichem Gebiete zu sehen, wenn keine unmittelbaren arbeitsvertraglichen Beziehungen bestehen.

2. Die angegriffene Vorschrift hält auch im Blick auf die Entleiher den Anforderungen an eine zulässige Regelung der Berufsausübung stand.

a) Hinsichtlich der Eignung zur Erreichung der verfolgten Zwecke und der Beachtung des Gebotes der Erforderlichkeit gilt das gleiche wie für die Beurteilung des Eingriffs in die Berufsfreiheit der Verleihunternehmen (oben C III 2 c, d). Das Verbot ist überdies geeignet, die Effektivität der tarifvertraglichen Normsetzung zu stärken. Der vom Gesetzgeber sozialpolitisch mißbilligten Möglichkeit, durch legalen Entleih die Allgemeinverbindlicherklärung der Tarifverträge des Baugewerbes faktisch zu unterlaufen, hätte wohl durch die gesetzliche Einbeziehung der Leiharbeitnehmer in die jeweilige beim Entleiher geltende tarifvertragliche Ordnung begegnet werden können. Hierauf durfte der Gesetzgeber indes schon unter dem Gesichtspunkt des Art. 9 Abs. 3 GG verzichten. Verleihunternehmen, deren Betriebszweck ausschließlich auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtet ist, werden auch dann nicht zu Betrieben des Baugewerbes, wenn sie vorrangig in den Baubereich verleihen. Sie werden von der Rechtsetzungsmacht der tarifvertragsschließenden Verbände zunächst nicht mit umfaßt. Eine Ausdehnung der Rechtswirkungen ihrer Rechtsetzungsbefugnis berührte vor allem den zur Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von der Arbeitsvermittlung tragenden Gesichtspunkt (vgl. BVerfGE 21, 261

---

BVerfGE 77, 84 (115):

---

[268]), daß der Verleiher alleiniger Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers ist.

b) Die Schwere des Eingriffs steht auch für die Betriebe des Baugewerbes in einem angemessenen Verhältnis zu dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe. Der verbotsbedingte Flexibilitätsverlust bei der Personalbeschaffung und -planung erscheint schon gegenüber dem wirtschafts- und tarifpolitisch legitimen Ziel nachrangig, eine legale Umgehung der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge des Baugewerbes zu unterbinden. Wer zur Berufsausübung auf die Mitwirkung abhängig Beschäftigter angewiesen ist, muß die Heranziehung zur ungeteilten arbeits- und sozialrechtlichen Verantwortung für die Arbeitskräfte, derer er sich bedient, von vornherein in Rechnung stellen und kann sie nicht als unzumutbar ablehnen. Keine andere Beurteilung rechtfertigen bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise (vgl. BVerfGE 68, 193 [219]) betriebswirtschaftliche Mehrkosten des verbotsbedingten Flexibilitätsverlustes oder eine Verschlechterung der Marktsituation dadurch, daß solche Aufträge nicht mehr angenommen werden können, zu deren Erledigung es der Arbeitskraft nur zeitweilig benötigter, auf dem Aushilfsarbeitsmarkt nicht zu erlangender spezialisierter Arbeitnehmer bedarf. Personelle Flexibilität und variable Möglichkeiten der Inanspruchnahme der Arbeitskraft Dritter sind keine von der jeweiligen Arbeitsmarkt- und Arbeitsrechtspolitik des Gemeinwesens unabhängige Gemeinschaftsgüter von verfassungsrechtlichem Rang, welche die wirtschafts-, arbeitsmarkt- oder sozialpolitische Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers einzuschränken geeignet sind. Dagegen können die beschwerdeführenden Unternehmen des Baugewerbes nicht geltend machen, die Bauwirtschaft sei angesichts der angespannten Wettbewerbslage zur Sicherung ihrer Rentabilität oder ihrer internationalen und nationalen Wettbewerbsfähigkeit auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern angewiesen, das Verbot könne mittelbar Auswirkungen auf die Struktur des Baugewerbes entfalten oder es bereite angesichts der Marktlage Schwierigkeiten, verbotsbedingte Mehrkosten über den Preis auf den Verbraucher abzuwälzen. Die situationsbedingte und prinzipiell variable Marktlage ist

---

BVerfGE 77, 84 (116):

---

kein geeignetes Kriterium zur Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes (vgl. BVerfGE 30, 292 [326]).

Schließlich ist auch der Beschwerdeführer zu 1b) als Leiharbeitnehmer nicht in seinen Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.

1. a) In der Entscheidung, ein Arbeitsverhältnis zu einem Verleihunternehmen mit dem Ziel des Verleihs in Betriebe des Baugewerbes zu begründen, liegt kein Akt der Wahl eines besonderen Arbeitnehmerberufes. Als Leiharbeiter im Baugewerbe Beschäftigte weisen hinsichtlich der auszuübenden Tätigkeit und der hierzu erforderlichen individuellen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten keine wesentlichen Unterschiede zu den im Wege der Direktanstellung dort Tätigen auf. Die arbeits- oder sozialrechtlichen Schutzregelungen für Leiharbeitnehmer oder tatsächliche Besonderheiten ihrer Beschäftigungssituation berühren weder den arbeitsrechtlichen Status noch den berufsprägenden Tätigkeits- und Qualifikationsbereich; sie rechtfertigen es nicht, das Leiharbeitsverhältnis als besonderen Arbeitnehmerberuf mit selbständigem Schutzanspruch anzusehen.

b) Soweit hiernach das strittige Verbot die Berufsausübung der zuvor als Leiharbeitnehmer Tätigen regelt, war es - wie dargelegt (oben C III 2 c, d) - zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele geeignet und erforderlich. Die Grenze der Zumutbarkeit ist auch für die betroffenen Leiharbeiter gewahrt. Sozialstaatlich motivierte, zum Schutz aller abhängig Beschäftigten eines Wirtschaftszweiges vernünftige und zweckmäßig typisierende, nicht disponible Regelungen zulässiger Formen unselbständiger Arbeit muß der Einzelne als Grenzen seiner Berufsausübung grundsätzlich als zumutbar hinnehmen. Zwingende Regelungen des Arbeitsrechts schaffen erst den Rahmen, in dem die mehrheitlich abhängig Beschäftigten ihre Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG unter angemessenen Bedingungen verwirklichen können. Sie rechtfertigen sich daraus, daß der Individualarbeitsvertrag vielfach ein unzureichendes Instru

---

BVerfGE 77, 84 (117):

---

ment zur Begründung eines sozial angemessenen Arbeitsverhältnisses darstellt (vgl. BVerfGE 34, 307 [316]). Ein unzumutbarer Grundrechtsschutz "gegen sich selbst" liegt hierin nicht. Die Schwere des Eingriffs ist zudem begrenzt. Selbst wenn der gewählte Bauberuf nicht mehr im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses ausgeübt werden kann, werden die Möglichkeiten, ihn ansonsten zur Grundlage der Lebensführung zu machen, rechtlich wie tatsächlich nur unwesentlich beschränkt.

2. Ob der Beschwerdeführer zu 1b) in seinem Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes berührt ist, kann hier offen bleiben. Die Verfassungsbeschwerde gibt keinen Anlaß zu vertieften Auseinandersetzungen mit Inhalt und Tragweite dieses Rechts sowie seinem Verhältnis zur Berufswahl und Berufsausübung. Es unterliegt jedenfalls nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Schrankenregelung des Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 7, 377 ff.) keinem Zweifel, daß auch dieses Recht beschränkbar ist. Dabei bedarf es hier keiner näheren Darlegung, welchen Anforderungen die Beschränkung der Arbeitsplatzwahl im allgemeinen untersteht. Jedenfalls im vorliegenden Fall kommen keine höheren Anforderungen in Betracht, als sie für den einer Berufswahlregelung angenäherten und entsprechend streng überprüften Eingriff in die Berufsfreiheit der Verleihunternehmen gelten. Was sich diesen gegenüber als verfassungsmäßig erwiesen hat, kann sich für jene nicht als verfassungswidrig darstellen.

Die weiteren Rügen der Beschwerdeführer sind ebenfalls unbegründet.

1. § 12 a AFG verstößt nicht gegen Art. 14 Abs. 1 GG. Dieses Grundrecht ist schon deshalb nicht verletzt, weil das streitige Verbot die Verleihunternehmen und die Betriebe des Baugewerbes nicht in der Ausübung von Eigentümerbefugnissen oder im Ergebnis ihrer beruflichen Betätigung trifft, sondern sich auf die Art der Berufsausübung bezieht (vgl. BVerfGE 65, 237 [248]; 70, 1 [31] m. w. N.).

---

BVerfGE 77, 84 (118):

---

Unter dem Gesichtspunkt eines Schutzes des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes durch Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich nichts anderes. Er würde jedenfall nicht bloße (Umsatz- und Gewinn-) Chancen und tatsächliche Gegebenheiten umfassen (vgl. BVerfGE 68, 193 [222 f.]) wie die bestehenden Geschäftsverbindungen, den erworbenen Kundenstamm oder die Marktstellung. Aufwendungen infolge mittelbar durch das Verbot bedingter Kündigungen von Arbeitsverhältnissen betreffen die Verleiher allein in ihrem eigentumsrechtlich ebenfalls als solchem nicht geschützten Vermögen (vgl. BVerfGE 65, 196 [209]).

Die den Betrieben des Baugewerbes entzogene Möglichkeit, ihre Personalbedarfsplanung durch Leiharbeitnehmereinsatz flexibler und rentabler zu gestalten, wird von der Gewährleistung des Eigentums ebenfalls nicht erfaßt. Namentlich folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG kein übergreifender Schutz ökonomisch sinnvoller und rentabler Eigentumsnutzung und hierfür bedeutsamer unternehmerischer Dispositionsbefugnisse.

2. Soweit Art. 2 Abs. 1 GG die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit schützt, ist für eine Prüfung am Maßstab dieses Grundrechts kein Raum. Betrifft die beanstandete Regelung die Handlungsfreiheit im Bereich des Berufsrechts, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG gefunden hat, scheidet Art. 2 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab aus (vgl. BVerfGE 68, 193 [223 f.] m. w. N.).

3. § 12 a AFG verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).

a) Der sachlich rechtfertigende Grund für die namentlich von der Beschwerdeführerin zu 1 a) angegriffene rechtlich gleiche Behandlung aller Verleihbetriebe trotz wesentlich unterschiedlicher Verhältnisse bei Mischbetrieben des Baugewerbes, Mischverleihern und ausschließlich für das Baugewerbe tätigen Verleihern liegt in dem gemeinsamen Merkmal des Verleihs in das Baugewerbe. Eine rechtliche Unterscheidung je nach Art und Umfang des Verleihes in das Baugewerbe hätte zur Komplizierung der gesetzlichen Regelung geführt und deren Wirksamkeit gefährdet (vgl. BVerfGE 70, 1 [34 f.]). Die wirtschaftlich stärkere Belastung der vornehmlich im Baugewerbe tätigen Verleiher ist allein am Maßstab des Art. 12

---

BVerfGE 77, 84 (119):

---

Abs. 1 GG zu messen; sie kann verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden (vgl. oben C III 2 e bb).

b) Soweit die Beschwerdeführer zu 2) eine gleichheitswidrige Benachteiligung im Vergleich zu den Unternehmen anderer Wirtschaftszweige und eine ungerechtfertigte Bevorzugung der vom Verbot nicht erfaßten Unternehmen geltend machen, mit denen sie bei der Erbringung von Bauleistungen in Konkurrenz stehen, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden.

Der Beschränkung des Verbotes auf den Verleih in Betriebe des Baugewerbes liegt die sachlich vertretbare Einschätzung des Gesetzgebers zugrunde, dort seien die durch legale und illegale Leiharbeit bewirkten Störungen, Gefahren und Mißstände besonders ausgeprägt gewesen. Im Vergleich zu den anderen Schwerpunkten illegalen Verleihes weist die Produktion in der Bauwirtschaft nach der vertretbaren Beurteilung des Gesetzgebers branchenspezifische Besonderheiten auf, die nach Art und Gewicht eine Beschränkung des Verbotes auf das Baugewerbe rechtfertigen (BVerfGE 71, 146 [154 f.] m. w. N.).

Zur Abgrenzung des Verbotsbereiches hat der Gesetzgeber in einsehbarer Weise an die bestehende Regelung des § 75 Abs. 1 AFG angeknüpft. Ob diese Lösung für alle Betriebe, die Bauleistungen erbringen, die allein richtige ist, hat das Bundesverfassungsgericht nicht zu entscheiden. Jedenfalls ist es nicht sachwidrig, für ein branchenspezifisch bestimmtes Verbot zur Abgrenzung des Verbotsbereiches an eine bereits bestehende, wenn auch anderen Zwecken dienende Abgrenzung dieser Branche anzuknüpfen. Allerdings ist der Einwand der Beschwerdeführer zu 2) nicht von der Hand zu weisen, die Beschränkung des Verbotes auf Betriebe des Baugewerbes belasse solchen Anbietern baugewerblicher Leistungen den ihnen genommenen Flexibilitätsvorteil, die Bauleistungen als Nebenleistungen erbringen (zum Beispiel im Bereich des Rohr- und Anlagenbaus). Die vom Gesetzgeber bestimmte Reichweite des Verbotes kann nicht schon deswegen als verfassungswidrig beanstandet werden, weil in einzelnen Fällen, etwa bei branchen

---

BVerfGE 77, 84 (120):

---

fremden Erbringern von Bauleistungen, Abgrenzungsschwierigkeiten entstehen können.

c) Soweit sich der Beschwerdeführer zu 1 b) im Vergleich zu anderen Arbeitnehmergruppen gleichheitswidrig benachteiligt sieht, macht er im Kern bei rechtlich gleicher Behandlung nur Ungleichheiten der tatsächlichen Betroffenheit geltend. Diese sind Folge der vorgegebenen unterschiedlichen Beschäftigungssituation. Die tätigkeitsbezogene Beschränkung des Überlassungsverbotes auf üblicherweise von gewerblichen Arbeitnehmern verrichtete Tätigkeiten trägt zudem in Anknüpfung an den Geltungsbereich der §§ 80, 93 a AFG der nicht zu entkräftenden Beurteilung des Gesetzgebers Rechnung, im Bereich der Angestelltentätigkeiten ergäben sich im Vergleich zu anderen Wirtschaftszweigen für das Baugewerbe keine Besonderheiten. Dies ist schon wegen der unterschiedlichen Tätigkeitsbereiche einsichtig. Der Gesetzgeber hat dabei in sachgerechter Weise nicht auf den arbeits- oder sozialversicherungsrechtlichen Status der Beschäftigten im Verleihbetrieb, sondern im Einklang mit dem Gesetzeszweck auf die typischen Einsatzgebiete legaler und illegaler Leiharbeitnehmer abgestellt. Diese decken sich wegen branchenspezifischer Besonderheiten nur zufällig mit der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Einordnung im Entleihbetrieb. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz scheidet daher auch unter diesem Gesichtspunkt aus.